Vente du droit au bail ou vente de fonds de commerce ?

Différence entre cession de fonds de commerce et de droit au bail 

En premier lieu, il importe de rappeler que l’objet même de ces deux modalités de cession diffère.

Objet de la cession du droit au bail commercial

Le droit au bail est le titre d’occupation dont bénéficie le locataire en place. Il est l’un des éléments du fonds de commerce.

Céder un droit au bail consiste donc à transmettre un bail commercial pour la durée restant à courir. Le repreneur sera tenu de respecter les clauses et conditions de ce bail, notamment l’obligation d’exercer l’activité autorisée à la clause destination. Il n’y a pas de transfert des dettes et des contrats, à l’exception du contrat de bail commercial objet de la cession.

Comme en matière de cession de titres, le prix de cession du droit au bail n’a pas à être séquestré.

Objet de la cession du fonds de commerce

Cette opération porte sur les éléments composants le fonds de commerce, à savoir notamment : l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage.

Elle ne s’accompagne pas d’une reprise des dettes par le cédant.

Le fonds de commerce ne constituant pas une entité autonome, les contrats conclus par le commerçant ne sont en principe pas compris dans la cession (Cass. com., 13 janv. 2009, no 07-21.380). 

A titre d’exception, sont repris le droit au bail, le contrat d’assurance, le contrat d’édition (art. L. 132-16 du code de la propr. intell.), et les contrats de travail (art. 1224-1 du code du travail).

Le prix n’est pas versé immédiatement au cédant. Il est séquestré, pendant une certaine durée (3 mois et demi à 5 mois et demi,) généralement entre les mains d’un avocat, pour régler les éventuels créanciers.

Les Régimes juridiques de la cession de fonds de commerce et de la cession de droit au bail

En deuxième lieu, le choix entre une cession de droit au bail ou une cession de fonds de commerce doit être guidé par des considérations juridiques et techniques. 

Les conditions préalables à la réalisation de ces opérations de cession (droit au bail ou fonds de commerce) ne sont pas les mêmes. 

En effet, par principe :
- La cession du droit au bail peut être interdite.
- La cession du fonds de commerce est libre,

Ainsi, la cession du seul droit au bail nécessite le plus souvent l’autorisation préalable du bailleur, au contraire, le bailleur ne peut interdire à son locataire de céder son fonds de commerce, incluant le dit droit au bail (article L. 145-16, alinéa 1er du Code de commerce). Ainsi, si le vendeur a des relations difficiles avec son bailleur, il sera éventuellement tenté de préférer la vente du fonds plutôt que celle du seul droit au bail pour pouvoir se dispenser de l’accord du bailleur.

A contrario, le vendeur du fonds peut être tenté de qualifier l’opération de cession du droit au bail pour contourner les contraintes légales liées à la cession des fonds de commerce (publicité de la vente du fonds au BODACC, séquestre du prix de cession pendant le délai d’opposition des créanciers, transfert de contrats de travail qui n’intéressent pas nécessairement l'acquéreur, etc).

L’obligation d’information en cas de cession de fonds de commerce

  
En troisième lieu, s’agissant de contrats emportant des conséquences juridiques et financières importantes, le cédant d’un fonds de commerce est tenu d’une obligation d’information à l’égard du cessionnaire. 

Le cédant du fonds de commerce doit mettre en mesure l’acquéreur de se déterminer en pleine connaissance de cause. Ce dernier doit avoir accès à l’intégralité des documents comptables, techniques et juridiques.

Le travail d’audit (ou d’instruction) peut être confié à l’avocat rédacteur, avant qu’il ne formalise l’accord des parties dans une promesse de cession de fonds de commerce. 

Il s’agit d’identifier les risques et de prévenir les éventuels vices du consentement.

La jurisprudence veille en effet au respect par le cédant de son obligation d’information. 

Par exemple, il a été jugé que la rétention d’une information « essentielle et déterminante » sur les conditions d’exploitation du fonds de commerce imposées par la copropriété est susceptible d’entrainer la nullité de la cession du fonds de commerce (Cour de cassation, Chambre commerciale, Arrêt du 6 janvier 2021,  Pourvoi C 18-25.098).

Pour sécuriser l’opération, le rédacteur invitera les parties à prévoir des conditions suspensives (si celles-ci ne se réalisent pas, la cession deviendra caduque), notamment : 

• l’obtention d’un financement (crédit bancaire),
• la purge du droit de préemption de la commune et, le cas échéant de celui du bailleur,
• l’information des salariés, 
• l’obtention de nouvelles conditions locatives, 
• l’autorisation auprès de l’administration et de la copropriété de réaliser des travaux, de changer l’enseigne …
  
  

Le coût et les modalités de paiement du prix d’un cession de fonds de commerce ou de droit au bail  

Le coût d’acquisition du droit au bail ou d’un fonds de commerce  ne se limite pas au prix de cession. A ce prix, s’ajoutent de nombreux frais. Il convient de les anticiper.

Ces frais sont liés aux grandes étapes de l’opération choisie, à savoir :

- Pour une cession de fonds de commerce et une cession du droit au bail

• la mise en état de l’acte préalable qu’est le compromis, 
• la levée des conditions suspensives, 
• la réitération de la vente 

- Pour une cession de fonds de commerce :

• la gestion du prix et des éventuels créanciers par le séquestre. 
  En matière de cession de fonds de commerce, à la différence d’une cession de droit au bail, le prix de cession n’est pas payé immédiatement au cédant. Ce prix de cession est d’abord séquestré afin de désintéresser les créanciers inscrits.
  
  

Le risque d’une requalification entre cession de fonds de commerce et de droit au bail 

Si la qualification de la cession convenue par les parties est libre, encore faut-il qu’elle corresponde à la réalité juridique de l’opération. 

A défaut, toute personne qui y a intérêt peut saisir le juge pour demander la requalification de l’opération. En pratique, les personnes qui y ont intérêt sont le bailleur (lorsque l’opération a été qualifiée indûment de cession de fonds de commerce pour se dispenser de son agrément), les salariés (lorsque les contrats de travail en cours n’ont pas été transférés alors qu’ils s’agissait en fait d’une cession de fonds de commerce et non pas seulement d’une cession isolée du droit au bail) ou encore les créanciers (qui auraient été indûment privés de la publicité de la cession du fonds pour faire valoir leurs droits).

Or la distinction n’est pas toujours évidente car la cession du droit au bail peut s’accompagner de celle d’autres éléments du fonds de commerce (par exemple le matériel) sans pour autant constituer une vente de fonds de commerce.

Le principal élément de distinction résidera dans le transfert ou non de la clientèle, que celle-ci soit mentionnée expressément ou non dans l’acte de cession.

Exemples où la qualification de vente de fonds de commerce a été retenue :

Il importe peu que le stock n’ait pas été vendu, la vente d’un fonds ne s’accompagnant pas nécessairement de la reprise du stock par l’acheteur (CA Paris, ch. 5-3, 8 juin 2011, n°09-22611, SARL JPL Café Coton / SCI 51 Wilson LF).

De même, l'absence de cession de l'enseigne et du stock ne permettent pas d'en déduire qu'il y a cession déguisée du bail, ces deux éléments n'étant pas essentiels pour caractériser la cession de fonds de commerce (CA Paris, 16e ch. A, 21 janv. 2009 : JurisData n°2009-375406). La jurisprudence considère que le preneur qui exploite une franchise a une clientèle propre lui permettant ainsi de céder son fonds de commerce (CA Paris, 16e ch. A, 12 févr. 2003, n° 2000/11079 : JurisData n°2003-207664). 

Exemples où la qualification de vente de droit au bail a été retenue:

La cession du prétendu fonds de commerce constitue en réalité une cession du seul droit au bail dès lors que n'ont été cédés ni les éléments corporels tels que le matériel, le mobilier et les stocks, ni la clientèle puisque le cédant s'est réservé l'usage du nom commercial et de l'enseigne qu'il exploite à proximité. 

Dès lors que les circonstances n'établissent pas la survivance d'une clientèle dont bénéficierait le cessionnaire, la Cour d’appel de Paris en a déduit que la cession du droit au bail au mépris de toute demande d’agrément du bailleur, justifie la résiliation du bail aux torts du locataire (CA Paris, 16e ch. B, 23 juin 1994 : JurisData n° 1994-022821. – CA Paris, 16e ch. A, 9 juin 1987 : D. 1987, inf. rap. p. 163 ; RTD com. 1987, p. 45, obs. J. Derruppé). 

De même, la jurisprudence a pu considérer qu’il y a cession de bail et non cession de fonds de commerce lorsque : 

• La cession du droit de bail est accompagnée de la vente de certains éléments du fonds mais sans les éléments incorporels (Cass. com., 15 janv. 1962 : D. 1962, somm. p. 94 ; Rev. loyers 1963, p. 130) ; 

• Le cédant avait cessé son exploitation bien avant la cession et que sa clientèle avait de ce fait disparu, même si le cessionnaire reprend la même activité (Cass. 3e civ., 19 mars 1974 : AJPI 1975, p. 10, note Lehmann. – Cass. com., 6 déc. 1982 : Bull. civ. 1982, IV, n° 396 ; JCP G 1984, II, 20158, note Cohen. – Cass. 3e civ., 9 nov. 1983 : Loyers et copr. 1984, comm. 109. – Cass. 3e civ., 28 févr. 1990 : Loyers et copr. 1990, comm. 397 ; Gaz. Pal. 1990, 2, note J.-D. Barbier ; JCP E 1990, II, 15923, n° 30-3. – Cass. 3e civ., 21 nov. 1990 : Rev. loyers 1991, p. 189) ; 

• L'activité du cessionnaire est totalement différente de celle du cédant, rendant ainsi la cession de clientèle fictive (Cass. com., 12 déc. 1989 : Gaz. Pal. 1990, 2, p. 413, note J.-D. Barbier) ; 

• Le cessionnaire du bail exerce une activité distincte de celle du cédant, s'agissant d'un commerce de bouche de nature différente, que la partie de la clientèle attachée à l'emplacement et à l'achalandage ne peut être confondue avec celle résultant de l'activité personnelle du commerçant, que la clientèle cédée apparaît purement symbolique, en l'absence de toute cession de marchandise ou de mobilier, que le personnel a été immédiatement remplacé, que le prix de cession était inférieur à ceux pratiqués dans le quartier et était sans rapport avec le chiffre d'affaires et les bénéfices réalisés par le cédant (CA Paris, 16e ch. B, 22 nov. 2007, n° 07/01893 : JurisData n° 2007-352076 ; Loyers et copr. 2008, comm. 35) ; 

En conclusion, la complexité d’une opération de cession du fonds de commerce ou de cession de droit au bail imposent le recours à un professionnel du droit. C’est dans ce contexte que l’avocat accompagne ses clients. En fonctions des missions qui lui sont confiées, il intervient au stade : 

- 1/de la négociation et de l’audit, 
- /2/de la rédaction de la promesse de cession du fonds de commerce ou de droit au bail, 
- /3/de la levée des conditions suspensives,
- /4/de la réitération de la vente du fonds de commerce ou du droit au bail , 
- et /5/ de la réalisation des formalités subséquentes.