Sortie de l’état d’urgence sanitaire : peut-on s’opposer à la demande de paiement du bailleur ?

Paradoxalement, cette période de sortie a vu naître de nouvelles mesures de police administrative affectant l’activité des Preneurs et justifiant la suspension partielle de l’exécution de l’obligation de payer les loyers.

L'état d'urgence sanitaire, mis en place depuis le 17 octobre 2020 pour lutter contre l'épidémie de Covid-19, a pris fin le 1er juin 2021.

La loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 a institué un régime de sortie de l'état d'urgence sanitaire du 2 juin au 30 septembre.

La loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a prolongé ce régime de sortie jusqu'au 15 novembre 2021.

Dans ce contexte de sortie de l’état d’urgence sanitaire, certains Bailleurs décident d’exercer une pression illégitime sur leur locataire.

Ils mettent en difficulté leur preneur en :

• délivrant des mises en demeure ou des commandements de payer visant la clause résolutoire,
• pratiquant des mesures conservatoires.

Certains bailleurs saisissent même le juge des référés du tribunal judiciaire pour obtenir le paiement des loyers et expulser leur locataire.

Faut-il en déduire que les bailleurs sont, depuis la mise en place du régime de sortie de l’état d’urgence sanitaire, en position de force ?

Une réponse négative s’impose pour les raisons suivantes :

1. La plupart des preneurs peuvent continuer à opposer à leur Bailleur le dispositif protecteur de l’article 14 II de la loi n°2020-1379 du 14 novembre 2020

Ce dispositif protecteur s'applique rétroactivement à compter du 17 octobre 2020.

Par décision en date du 28 mai 2021, il a été jugé conforme à la constitution (CE 28 mai 2021, req. n° 450256, mentionné aux tables du Rec.).

Il prévoit ce qui suit :

« I. - Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l'article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire (…).

II. - Jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.

Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en œuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.

Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.

III. - Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l'article 1347 du code civil.

IV. - Le II s'applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I.

Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu'à compter de l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II.

En outre, les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l'encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu'à la date mentionnée au même premier alinéa.

[...] ».

Ainsi, ce dispositif protecteur, qui ne suspend pas l’exigibilité des loyers, interdit aux bailleurs d’engager des démarches précontentieuses ou des actions en justice pour obtenir le paiement de loyers relatifs à une période affectée par une mesure de police.

Peu importe que l’état d’urgence sanitaire ait été levé fin mai 2021.

La question est de savoir si l’accès à l’activité considérée fait l’objet de mesures de police administrative.

Or, après les fermetures administratives imposées durant plusieurs mois, la réouverture des commerces n’a été autorisée que sous réserve du respect de nombreuses réglementations, à savoir notamment le nécessaire respect des mesures de distanciation (port du masque de protection etc …), l’obligation de respecter une jauge et, depuis le 9 août 2021, l’obligation de limiter l’accès des locaux à la seule clientèle titulaire du « passe » sanitaire ».

L’article 1 du Décret 2020-1766 du 30 décembre 2020 précise les conditions devant être remplies pour bénéficier du dispositif protecteur :

« 1° Leur effectif salarié est inférieur à 250 salariés ;

2° Le montant de leur chiffre d'affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à 50 millions d'euros ou, pour les activités n'ayant pas d'exercice clos, le montant de leur chiffre d'affaires mensuel moyen est inférieur à 4,17 millions d'euros ;

3° Leur perte de chiffre d'affaires est d'au moins 50 % appréciés selon les modalités fixées au II.

II. - Pour les mesures de police administrative prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire déclaré le 17 octobre 2020, le critère de perte de chiffre d'affaires mentionné au 3° du I du présent article correspond à une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, laquelle est définie comme la différence entre, d'une part, le chiffre d'affaires au cours du mois de novembre 2020 et, d'autre part le chiffre d'affaires durant la même période de l'année précédente (…) »

La preuve de ce que ces trois conditions d’éligibilité sont remplies incombe au preneur.

Il doit déclarer sur l’honneur qu’il remplit ces trois conditions et produire des documents comptables, fiscales ou sociales justifiant de ces conditions.

A défaut d’une telle preuve, le locataire ne peut pas bénéficier du dispositif protecteur.

2. Les nouvelles mesures de police, notamment l’institution d’un « passe sanitaire », ont une incidence certaine sur la jouissance paisible des lieux loués.

Pendant la période de sortie de l’état d’urgence sanitaire, le gouvernement est autorisé à prendre des mesures de police pour limiter les déplacements ou les accès à certains établissements.

Ainsi, le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, pris en application de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, précise les nouvelles mesures de police administrative applicables.

A compter du 21 juillet, un « passe sanitaire » était nécessaire pour accéder aux lieux de loisirs et de culture qui accueillent au moins 50 personnes.

Depuis le 9 août 2021, le seuil de 50 personnes a disparu et le « passe sanitaire » est exigé pour les personnes majeures dans :

• les cafés, les bars et restaurants (à l'exception des restaurants d'entreprise et de la vente à emporter), en intérieur comme en terrasse ;
• les séminaires professionnels avec un seuil de 50 personnes qui continue de s'appliquer lorsque ces séminaires ont lieu en dehors du site des entreprises ;
• les grands magasins et les centres commerciaux de plus de 20 000 m2 (sur décision du préfet en raison de ses conditions sanitaires, notamment lorsque le taux d'incidence dépasse les 200 cas pour 100 000 habitants). Le contrôle sera fait à l'entrée du centre commercial, et non au niveau de chaque enseigne dans le centre ;
• les hôpitaux, les maisons de retraites, les établissements médico-sociaux pour les accompagnants, les visiteurs et les malades accueillis pour des soins programmés ;
• les avions (vols intérieurs), les trains (TGV, Intercités, trains de nuit) et les cars interrégionaux non conventionnés pour les trajets de longue distance.

Les locataires qui ne contrôlent pas le « passe sanitaire » s'exposent à une mise en demeure et à une éventuelle fermeture temporaire de l'établissement.

En cas de 4 verbalisations dans un délai de 40 jours, les commerçants encourent une peine d'un an de prison et une amende de 1 000 € jusqu'à 45 000 € (pour les personnes morales à partir de la 5e verbalisation).

L’institution de ce « passe sanitaire » trouble sans aucun doute l’activité des commerçants, telle que celle-ci est autorisée à la clause destination du bail.

Elle a incontestablement pour effet de limiter l’accès des locaux au public : seule une partie de la clientèle, celle qui est titulaire du « passe sanitaire », est en mesure de consommer.

La situation est comparable à celle des périodes de confinement pendant lesquelles la clientèle ne se déplaçait pas chez les commerçants qui étaient autorisés à exercer leur activité.

La mesure du « passe sanitaire », à l’instar des mesures qui interdisaient les déplacements hors domicile, constitue un fait du prince, puisqu’elle est une règlementation administrative autoritaire à laquelle on ne peut échapper.

Les preneurs ne peuvent plus exploiter leurs activités dans les mêmes conditions qu’auparavant et selon les prévisions des parties lors de la conclusion du bail commercial par l’effet de la pandémie, comme du fait du prince.

La conjonction de la Covid 19, de ses nombreux variants et des nouvelles mesures de police, notamment le « passe sanitaire » constitue un obstacle à la jouissance normale et paisible des locaux loués conformément à leur destination.

L’impossibilité de jouir paisiblement des locaux loués conformément à l’article 1719 du code civil justifie à notre sens la suspension de l’obligation de payer l’intégralité des loyers.

Cette suspension est notamment justifiée par application de l’article 1722 du Code civil :

« Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement ».

En effet, selon la jurisprudence, « s’il n’y a pas destruction physique du bien objet du bail, il y a juridiquement perte lorsque le locataire ne peut plus jouir de la chose louée ou ne peut plus en user conformément à sa destination » (voir par exemple CA Versailles 4 mars 2021 n° 20/02572).

Peu importe que le bailleur ne soit pas responsable de l’impossibilité pour le preneur de jouir normalement des lieux loués.

La suspension partielle de l’exécution de l’obligation de payer les loyers doit s’appliquer même en cas d’inexécution non fautive du bailleur de son obligation de faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.