Clause de non-affiliation

Contrairement à la clause de non-concurrence, la clause de non-affiliation post-contractuelle n’interdit pas au franchisé, au terme du contrat, d’exercer toute activité concurrente à celle de son ancien franchiseur.

En présence d’une telle clause, le franchisé prend l’engagement de ne pas s’affilier, adhérer ou participer, directement ou indirectement, à un réseau concurrent du franchiseur, que ce soit sous une forme de distribution différente (licence de marque, coopérative, distribution sélective, etc.) ou non. Le franchisé obligé par une clause de non-affiliation post-contractuelle ne pourra pas plus créer de réseau concurrent de celui de son franchiseur.

Un arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de cassation du 28 septembre 2010 a considéré que les clauses de non-affiliation ne pouvaient être qualifiées de clauses de non concurrence dès lors qu’elles n’avaient pas pour effet d’empêcher le franchisé d’exploiter en fait son activité, et échappaient alors à l’exigence de la réunion des conditions de validité des clauses de non-concurrence, tant en droit interne qu’en droit communautaire de la concurrence (Cass.com., 28 sept.2010, pourvoi n° 09-13.888).

Selon la Cour de cassation, la clause de non concurrence "a pour objet de limiter l’exercice par le franchisé d’une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu’il quitte"  alors que la clause de non affiliation "se borne à restreindre sa liberté d’affiliation à un autre réseau".

En précisant que l’objet de la non-affiliation est de restreindre la liberté d’affiliation à un autre réseau, la Cour de Cassation estime aussi qu’elle ne doit pas avoir pour effet d’empêcher l’ancien franchisé de poursuivre librement l’exploitation de son fonds de commerce, y compris en exerçant une activité similaire ou analogue à celle qui était la sienne lorsqu’il était encore franchisé, car cette restriction est celle de la non-concurrence.

La restriction à la liberté d’entreprendre du franchisé est considérablement limitée par rapport aux restrictions imposées par une clause de non-concurrence dans la mesure où le franchisé soumis à une clause de non-affiliation post-contractuelle reste libre reste libre d’exercer une activité concurrente sous sa propre enseigne.