Franchise (Gouache Avocats)

Définir la franchise suppose préalablement de décrire la franchise comme système économique, avant d’en donner une définition juridique.

Gouache Avocats rappelle que la franchise est un système contractuel qui permet à un entrepreneur de reproduire le succès d’un autre entrepreneur qui a eu une idée originale et l’a exploitée en développant un savoir-faire qui lui est propre, en se faisant transmettre ce savoir-faire et en utilisant les signes de ralliement de la clientèle.

La base de toute franchise est donc l’existence d’un savoir-faire. Le savoir-faire recouvre le concept du Franchiseur : une idée commerciale et sa mise en œuvre dans un point de vente. C’est donc une compétence de commerçant, mais qui va au delà de ce que l’homme de l’art maîtrise habituellement ; le savoir faire compile, dans une recette inédite, des ingrédients le plus souvent connus des concurrents.

Le concept doit être formalisé : le commerçant qui aspire à se développer en franchise doit donc le normaliser. Cela suppose la rédaction d’un document écrit dans lequel le concept est présenté, le savoir faire ordonné et décrit précisément. Ce document deviendra le manuel opératoire (ou bible) du franchiseur, qu’il remettra au franchisé pour s’assurer de la réplication du concept dans le point de vente du franchisé après avoir formé celui-ci à ses méthodes.

Le concept doit ensuite être testé. Si l’ouverture de points de vente pilote n’est pas un préalable exigé par la loi et la jurisprudence, il est évident qu’une réitération suppose l’existence d’un précédent : puisque la franchise permet de reproduire un succès entrepreneurial, le savoir faire doit avoir été approuvé dans un ou plusieurs points de vente pilotes.

Le ou les pilotes doivent avoir permis la validation du concept : au plan opérationnel et au plan de la rentabilité. Un concept dont la rentabilité est insuffisante ne permettra pas au franchiseur de prélever droit d’entrée, redevances d’exploitation et de communication et d’édifier un réseau solide. Il ouvrirait alors la voie des dissidences et des contentieux.

Pour le franchisé, le savoir-faire doit constituer un moyen efficient de pénétration du marché et de conquête de la clientèle. Elle doit présenter un avantage concurrentiel et lui permettre de disposer de moyens qu’il n’aurait pu obtenir seul, par expérimentation qu’après une longue période de recherche et de développement et de lourds investissements.

Validé, et formalisé, le concept va pouvoir être vendu. Le contrat de franchise va permettre au franchiseur de bénéficier d’effets de leviers substantiels lui permettant de se développer :

• effets de levier financiers, du fait de la capitalisation de son entreprise par le seul franchisé qui acquitte un droit d’entrée couvrant l’intégralité des coûts de développement de l’enseigne en franchise, outre une marge ;
• effets de levier humains, par la forte implication du franchisé dans l’exploitation de son entreprise, générant des résultats le plus souvent supérieurs à ceux obtenus par les salariés des succursales, et par la remontée des informations terrains et l’implication du franchisé dans le réseau pour mettre à jour le savoir-faire et le faire évoluer en fonction du contexte concurrentiel ;
• effets de levier marketing, par la conjonction de la présence rapide de l’enseigne sur son marché de référence, facteur de visibilité et de notoriété, et par les actions de communications locales et nationales.

La franchise est ainsi un levier rapide de développement d’un concept, d’une marque, comprenant le partage des coûts et des risques financiers.

Cette vente de l’idée implique une formation initiale sérieuse du franchisé : le savoir-faire est complexe. Il se distingue des simples règles de l’art que tout commerçant est à même d’acquérir par ses propres moyens. Sa transmission implique donc une période de formation, à la signature du contrat de franchise, qui permet au franchisé de la maîtriser suffisamment pour pouvoir l’appliquer dans son point de vente. Ensuite, constamment, le franchiseur devra vérifier sa bonne application et procéder aux correctifs nécessaires par son assistance, formant ainsi le franchisé en permanence.

Une partie du concept consiste dans l’organisation du franchiseur : c’est une partie du savoir-faire que l’on peut qualifier de savoir-franchiser. Elle comprend les procédures de développement, d’animation du réseau et les services rendus aux franchisés. Déterminant de la qualité du réseau, ce savoir-faire n’est jamais transféré au franchisé. Il doit faire l’objet d’une attention constante et d’une protection par le franchiseur.

La mise à disposition du savoir faire autour de la notoriété de l’enseigne à de nombreux franchisés va pouvoir permettre la constitution d’un réseau exploité sous une même enseigne, au sein duquel l’offre commerciale et le niveau de service sera relativement homogène, du fait de l’application de normes communes.

La duplication du concept sur un territoire, un marché, va constituer un réseau d’exploitants utilisant uniformément les mêmes normes, sous la même enseigne.

Dans la mesure où la franchise est la réitération d’un concept commercial qui a connu le succès, son champ d’application économique est large. Elle peut trouver application dans toutes les activités économiques, qu’elles soient de services, commerciales ou industrielles.

Aujourd’hui, la franchise est utilisée dans la plupart des secteurs de l’économie.

A l’origine appliquée à la distribution de produits et d’abord dans le prêt à porter, elle y a acquis sa notoriété. Le franchiseur dispose dans ce système de produits, le plus souvent à sa marque, qu’il distribue, le plus souvent de manière exclusive, dans ses points de vente franchisés. On parle alors de franchise de distribution.

Une forme de franchise de distribution est la franchise-corner (ou franchise de stand) que l’on rencontre principalement dans les centres commerciaux et les grands magasins : un espace de vente réduit et ouvert, sous l’enseigne du franchiseur, est exploité dans un point de vente de taille importante comportant de nombreux stands ou magasins et ayant sa propre enseigne.

La franchise a ensuite investi le secteur des services : coiffure, beauté, agences immobilières, restauration, hôtellerie. La franchise de service repose sur une méthode de service originale ; Elle peut comporter la fourniture de produits exclusifs. Elle connaît actuellement un essor nouveau et qui s’annonce considérable dans le cadre du développement des services à la personne : ménage, soutien scolaire, garde d’enfant, entretien, etc.

La franchise est également appliquée à l’industrie. Elle constitue alors un outil de transfert de technologie intéressant. Cette forme de franchise est moins connue mais n’en est pas moins pratiquée régulièrement.

Enfin, la franchise financière offre une voie alternative aux investissements de capitaux privés, les investisseurs se trouvant déchargés de la gestion de leur exploitation : cette forme de franchise est développée essentiellement dans l’industrie de l’hôtellerie et la restauration.

Ces formes de franchise peuvent être adaptées à la master franchise. La master franchise permet d’exporter son concept, de l’adapter à une culture étrangère, en s’appuyant sur des investisseurs locaux qui pourront sous-franchiser localement le concept.

Ces formes de franchise peuvent être couplées à des modes d’organisation variés : adossement à la location gérance, prise de participation du franchiseur au capital du franchisé, etc.

Il n’existe pas de définition légale de la franchise. Une définition est néanmoins fournie par le Code Européen de la Franchise, texte de référence, mais qui ne revêt pas force de loi :

La franchise est « un système de commercialisation de produits et/ou de services et/ou de technologies, basé sur une collaboration étroite et continue entre le franchiseur et ses franchisés, des entreprises juridiquement et financièrement distinctes et indépendantes, dans lequel le franchiseur accorde à ses franchisés le droit, et impose, l’obligation d’exploiter une entreprise en conformité avec le concept du franchiseur. Le droit ainsi consenti oblige le franchisé, en échange d’une contribution financière directe ou indirecte à utiliser l’enseigne et/ou la marque, le savoir faire, et autres droits de propriété intellectuels du franchiseur, soutenu par l’apport continu d’assistance commerciale et/ou technique, dans le cadre et pour la durée d’un contrat de franchise écrit, conclu entre les parties à cet effet ».

Le droit de la franchise français est quant à lui limité aux dispositions relatives à l’information due par le franchiseur au candidat à la franchise avant la signature du contrat (loi Doubin, codifiée à l’article L. 330-3 du Code de commerce et son décret d’application).

Le droit de la franchise est donc un droit transversal : il repose sur l’application combinée de règles tirées des différents corpus composant le droit des affaires et notamment :

• le droit des contrats ;
• le droit commercial ;
• le droit des sociétés ;
• le droit de la concurrence ;
• le droit de la propriété intellectuelle ;
• le droit économique.

Le principe de base est que le contrat de francise obéit à la liberté contractuelle et à l’autonomie de la volonté des parties. Ce principe est encadré par des dispositions légales impératives tirées de plusieurs branches du droit.

Le droit de la franchise s’est en fait construit dans les prétoires : les règles fixant le régime juridique du contrat de franchise sont jurisprudentielles. Elles sont aujourd’hui assez cohérentes et un régime jurisprudentiel du contrat de franchise a émergé au fil du temps.

Focus : le Code Européen de Déontologie de la Franchise

Entré en vigueur le 1er janvier 1992, ce code était à l’origine français conçu à l’initiative de la Fédération Française de la Franchise. C’est un texte de six articles précisant les lignes générales de conduite que tout Franchiseur devrait adopter. Il rappelle les grands principe de la formule après l’avoir défini et n’a pas connu d’évolutions depuis son adoption. Ce texte n’a pas force de loi, sauf si les parties entendent s’y référer expressément dans le contrat. Une réponse ministérielle n°14618 JO AN Q du 9 mars 1987 a confirmé ce point. Il ne fait donc pas partie des règles s’imposant au franchiseur, sauf si ce dernier s’y soumet volontairement.

Ces précisions effectuées, nous vous proposons de passer en revue les principales clauses d’un contrat de franchise. Il n'existe pas de contrat de franchise type. Chaque contrat est le fruit d’une ingénierie spécifique au franchiseur, mise en place avec l’aide de son conseil et tenant compte des caractéristiques de son savoir faire, de sa stratégie d’entreprise, de sa culture, etc. Le cabinet dispose en revanche de méthodes de construction des contrats de franchise reposant sur des questionnaires passant en revue l’exhaustivité des clauses habituelles d’un contrat de franchise et précisant au franchiseur les options qui s’offrent à lui. Sur cette base, s’ouvrent alors une phase de collaboration dans laquelle ses réponses et les options sont explicitées et discutées, et aboutissant à la rédaction d’un projet de contrat. Ce projet fait alors l’objet d’allers et retours entre franchiseur et avocat jusqu’à obtention d’un contrat adapté au réseau.

Tout contrat de franchise contient en revanche et a minima, les clauses suivantes :

• clauses financières ;
• clauses relatives à la transmission et à l’utilisation du savoir faire ;
• clauses relatives à la durée, au renouvellement et à la transmission du contrat ;
• clauses organisant les exclusivités.
   

Les clauses financières comprennent :

• la définition du droit d’entrée (ou redevance initiale forfaitaire) qui rémunère en principe la mise à disposition de l'enseigne, la transmission d'un savoir faire, l'assistance initiale (Voir définition dans la rubrique Lexique). Son montant est généralement forfaitaire ;
• la précision de la perception éventuelle d’un nouveau droit d'entrée (éventuellement minoré) lors du renouvellement du contrat ;
• les modalités et le niveau des redevances permanentes qui sont la contrepartie de l'assistance et des services permanents offerts par le franchiseur, ainsi que dans le droit d'usage de la marque et enseigne. Elles sont en principe proportionnelles au chiffre d'affaires réalisé par le franchisé, avec le cas échéant une redevance mensuelle forfaitaire ;
• le niveau des redevances marketing locales et nationales ;
• d’autres clauses pouvant impliquer des engagements financiers du franchisé, comme l’obligation de mise au concept du magasin en cours d’exécution du contrat ou encore des cautionnements personnels destinés à garantir le paiement du franchiseur.

Les clauses relatives à la transmission et au contrôle du savoir faire comprennent :

• la description de la formation et de l’assistance initiales (travaux et agencement du point de vente, préparation de l’ouverture, etc.) ;
• la description de la formation et de l’assistance permanentes ;
• les conditions de mise en œuvre du concept par le franchisé;
• les modalités de contrôle de l’application du concept et de l’activité du franchisé par le franchiseur.

Les clauses relatives à la durée et à la fin du contrat sont importantes.

La durée doit être suffisante pour permettre l'amortissement complet des investissements initiaux de l’exploitant et lui permettre ainsi un juste retour sur investissement. Le renouvellement est librement organisé et les clauses de tacite reconduction côtoient celles qui prévoient une procédure de renouvellement du contrat impliquant des actes positifs de chacune des deux parties. En cas de non renouvellement comme en cas de résiliation du contrat, des clauses précisent l’obligation du franchisé de cesser l’utilisation de tout signe distinctif, le rachat éventuel de son entreprise, marchandises et agencements par le franchiseur, les obligations de confidentialité et de non concurrence. Des droits de priorité et des clauses de préemption sont organisés en cas de cession de l’entreprise franchisée, et s’ils ne sont pas exercés, des clauses d’agrément du repreneur sont stipulées.

Enfin, les contrats de franchise comportent des clauses organisant des exclusivités et qui portent souvent en elles des restrictions de concurrence : clause d’approvisionnement exclusif, clause d’exclusivité territoriale, clause de non-concurrence et clause de non affiliation.