Cession de droit au bail


Gouache Avocats rédige des actes de cession de droit au bail, pour sa clientèle d'enseignes et de franchiseurs.

La cession du droit au bail consiste dans la cession isolée d’un élément du fonds de commerce : le bail commercial, auquel est attaché, en France, un droit à renouvellement ou à indemnité d’éviction, qui confère une valeur patrimoniale au droit au bail.

Lorsqu'un exploitant cède son fonds de commerce, l'acheteur reprend nécessairement le bail sans que le propriétaire du local ne puisse s'y opposer. Par contre, la loi, rappelée le plus souvent dans une clause du bail, interdit au locataire de céder le bail indépendamment du fonds, sauf disposition contraire (très rares en pratique).

Gouache Avocats rappelle que la cession de droit au bail n’obéit pas aux mêmes règles que celles de la cession de fonds de commerce. Notamment, elle ne fait pas l’objet d’un formalisme légal et le prix de vente n’a pas à être séquestré.

Pour ces raisons, et lorsque le bailleur le permet, de nombreux cédants souhaitent recourir à cette solution pour transmettre un point de vente. Il convient cependant d’être vigilant sur l’appréciation du risque de requalification de la cession de droit au bail en cession de fonds de commerce. Gouache Avocats rappelle qu'il convient également de ne pas perdre de vue que le bail permet au preneur de jouir d’un immeuble et qu’à ce titre, le rôle de l’avocat rédacteur est, comme le ferait le notaire, de sécuriser les aspects immobiliers : alignement, dispositions d’urbanisme, diagnostics, conformité de l’immeuble à la réglementation, règlement de copropriété, de manière à assurer à l’enseigne que la situation de l’immeuble ne fera pas obstacle à une jouissance paisible.

Le cabinet Gouache Avocats rédige un nombre important de cessions de droit au bail pour ses clients commerçants (succursalistes ou franchiseurs). Il a développé à ce titre :

  • un acte complet et sécurisé ;
  • une procédure de mise en l’état de l’acte comprenant des documents et des étapes normés.

Cette organisation conduit Gouache Avocats à pratiquer des tarifs compétitifs, réellement corrélés au temps moyen passé sur le dossier, qui peuvent nous permettre d’être référencés par des intermédiaires nationaux ou locaux comme par des syndicats ou organismes professionnels pour rédiger les actes des affaires qu’ils traitent.

Gouache Avocats attire votre attention sur le fait que la loi devrait instituer en 2011 « l’acte d’avocat », qui aurait force probante jusqu’à inscription de faux et qui garantirait aux enseignes un niveau de sécurité plus élevé que l’acte sous-seings privés et une véritable garantie de validité des cessions de baux commerciaux qu’ils signent.

A cet effet, et dès l’entrée en vigueur de la loi, Gouache Avocats proposera d’apposer sa signature sur vos cessions de baux commerciaux, de manière à leur apporter la sécurité attachée aux « actes d’avocat ».

Gouache Avocats peut vous assister pour tout aspect lié à la cession de vos baux.

 

Distinction entre le pas de porte et le droit au bail (Focus par Gouache Avocats)

Lorsqu'un commerçant souhaite s’assurer la jouissance d’un local commercial, il peut être amené, suivant les circonstances, à verser :

  • un pas de porte au propriétaire des murs lors de la conclusion du bail. Il s'agit dans ce cas d'une clause du bail ;
  • un droit au bail au locataire sortant, en cas de reprise d'un bail existant. Il s'agit cette fois d'une clause du contrat de cession de bail.

Ces deux notions ne doivent donc pas être confondues : elles correspondent à deux situations différentes et, en aucun cas, une personne ne sera amenée à verser à la fois un pas de porte et un droit au bail.

Pas de porte

Il est qualifié juridiquement :

  • soit de supplément de loyer par lequel le propriétaire souhaite se prémunir contre les hausses de loyer qui ne suivent pas la hausse de la valeur locative réelle des locaux ;
  • soit comme une indemnité correspondant à la contrepartie pécuniaire d'éléments de natures diverses, notamment d'avantages commerciaux sans rapport avec le loyer ;
  • soit comme une indemnité correspondant à la contrepartie pécuniaire de la dépréciation de la valeur des locaux : en effet, si le propriétaire souhaite reprendre les locaux, il devra verser au locataire une indemnité d'éviction.

Il peut aussi être mixte (supplément de loyer et indemnité).

Le propriétaire et le locataire doivent préciser clairement dans le bail la qualification qu'ils entendent donner au pas de porte. A défaut, les juges recherchent la commune intention des parties. Ils considèrent généralement dans ce cas le pas de porte comme un supplément de loyer. Ce point est important dans la mesure où des conséquences fiscales sont attachées à cette qualification.

En effet, si la pas de porte est qualifié de complément de loyer :

  • le bailleur traite le montant perçu comme un revenu foncier et doit l’assujettir à la TVA ;
  • le locataire déduit le montant pas de porte pour le calcul de son résultat fiscal à raison d’une quote-part annuelle calculée de manière linéaire sur la durée du bail.

En revanche, si la pas de porte a une nature indemnitaire :

  • la bailleur n’est pas imposée au titre de la somme perçue, qui n’est pas assujettie à la TVA l'indemnité étant considérée comme la contrepartie de la dépréciation de la valeur du local ;
  • le locataire immobilise le pas de porte qui est un actif incorporel non amortissable, et non soumis au droit d’enregistrement lors de son acquisition.

Droit au bail

Le créateur reprend le bail conclu entre le précédent occupant et le propriétaire.

Le locataire sortant souhaite monnayer le fait que son loyer est sous-évalué par rapport au prix du marché. Il cédera par conséquent son bail moyennant le paiement d'une indemnité : le "droit au bail".

Pour le locataire cédant, la vente du droit au bail est prise en compte pour la détermination du bénéfice imposable au titre des bénéfices industriels et commerciaux (BIC).

Pour le preneur, le droit au bail est soumis aux droits d'enregistrement et il figure à l'actif du bilan en tant qu'immobilisation incorporelle non amortissable.