CEPC : Qualification large de produits MDD et réglementation applicable quant à la facturation des services de coopération commerciale

La question porte sur « la conformité » et « la licéité au regard de l’article L.442, I, 1° du Code de commerce de la pratique consistant, pour un distributeur, à facturer à son fournisseur, des services de coopération commerciale (opérations promotionnelles de mise en avant des produits) pour des produits dont (i) le distributeur est titulaire de la marque apposée sur leurs conditionnements externes, (ii) assure la revente au détail auprès du consommateur final mais dont (iii) la fabrication n’a pas été réalisée selon les spécifications techniques et/ou cahier des charges du distributeur » mais selon celles du fournisseur. 

Les enjeux qui sous-tendent la question posée à la CEPC est celle de la qualification des produits visés dans la saisine en produits MDD et de la réglementation applicable en matière de facturation des services de coopération commerciale. 

Or, la réglementation en vigueur prévoit que les services de coopération commerciale portant sur des produits MDD ne peuvent pas être facturés au fournisseur. 

En effet, l’article L.442-1 I 1° du code de commerce prévoit qu’ : « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l'exécution d'un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services : 1° D'obtenir ou de tenter d'obtenir de l'autre partie un avantage ne correspondant à aucune contrepartie ou manifestement disproportionné au regard de la valeur de la contrepartie consentie ; »

En outre, la CEPC avait été saisie avant l’adoption de la loi EGAlim 2 qui a modifié l’article L. 441-7 du code de commerce, qui prévoit désormais qu’ « aucune dépense liée aux opérations promotionnelles d'un produit vendu sous marque de distributeur ne peut être mise à la charge du fabricant ».

Aussi pour répondre à cette question, la CEPC a articulé sa réponse en deux temps. 

 
D’abord, pour qualifier les produits visés par la saisine de produits MDD, la CEPC reprend les deux critères cumulatifs dégagés dans son avis n°20-2 relative à un guide de bonnes pratiques en matière de contrats portant sur des produits à marque de distributeur (MDD) à savoir la nécessité d’avoir des : 

- produits répondant aux besoins particuliers de l’acheteur ;
- et vendus sous marque de distributeur.

Fidèle à la position retenue dans son avis n°20-2, la CEPC déclare que :

- « le simple fait de vouloir commercialiser un produit fabriqué par un fournisseur sous sa propre marque de distributeur constitue, pour ce dernier, son besoin particulier au sens de l’article L. 441-7 du code de commerce » d’une part ; 

- « la notion de cahier de charges est large et peut s’apprécier de plusieurs façons : à ce titre, le simple fait pour un distributeur de désigner le produit qu’il souhaite voir fabriqué afin d’être vendu sous sa propre marque de distributeur, recueille la qualification de cahier de charges. » d’autre part. 

Elle conclut que les produits visés dans la saisine sont des produits MDD. 

Puis, elle en tire les conséquences sur le plan du régime juridique et déclare que par application de l’article L.441-7 du code de commerce, « les produits visés par la saisine ne peuvent donner lieu à la facturation par le distributeur de prestations de coopération commerciale au fabricant des dits produits. »

Ensuite, pour juger de l’applicabilité de l’article 442-1 I 1° du Code de commerce aux produits MDD, la CEPC écarte « l’argument selon lequel la réalisation et la facturation par le distributeur de services de coopération commerciale, pour des produits vendus sous MDD, se justifierait dans la mesure où la mise en œuvre d’opérations promotionnelles sur lesdits produits constituerait une opportunité pour le fournisseur d’augmenter son chiffre d’affaires ». 

En effet, elle rappelle que : 

- « l’augmentation du chiffre d’affaires est inhérente à l’exécution-même du contrat, et ne saurait constituer une contrepartie spécifique au profit du fournisseur ». D’autant plus que comme le rappelle la CEPC, les volumes négociés avec le fournisseur constituent des maxima.  

- « les services de coopération commerciale sont destinés à développer la notoriété d’un produit au profit du fournisseur. Or, la notoriété d’un produit est essentiellement attachée à sa marque, marque dont la titularité et l’usage appartiennent, dans le cas des MDD, aux distributeurs ».


L’appréciation particulièrement large des critères pour déterminer si les produits visés par la saisine sont des produits MDD est critiquable. En effet, une telle appréciation consiste à considérer que tous les produits sur lesquels la marque dont le distributeur est titulaire est apposée sur l’emballage externes et qui est produit par un quelconque fournisseur revête la qualification de produits MDD contraignant ces produits à être soumis aux dispositions de l’article L.441-7 tel qu’issue de la loi Egalim 2 et l’article L.442-1 I 1° du Code de commerce et ce, indépendamment que les produits ont été fabriqués selon les spécifications du fournisseur et non du distributeur.