Cesión del contrato de franquicia
La cesión del contrato de franquicia está íntimamente ligada al carácter intuitu personae que se le atribuye a este tipo de contrato de distribución.
En caso de acuerdo de franquicia se concluye por el concesionario de la franquicia en consideración de las cualidades de una persona física -asociado y/o directivo de la sociedad franquiciada-, el carácter intuitu personae del contrato de franquicia con respecto al franquiciador es inexistente, el franquiciado contratante en función de una marca y un know-how y no debido a cualidades específicas asociadas a la empresa del franquiciador.
La jurisprudencia ha podido a veces considerar que el contrato de franquicia implicaba un intuitu personae recíproco, la cesión del contrato por una de las partes requiriendo en consecuencia el acuerdo de la parte cedida en la operación de cesión.
En caso de cesión del contrato por parte del Franquiciador, se requeriría, para algunos, el acuerdo del Franquiciado.
Aunque la sustitución de franquiciador puede resultar de una cesión pura y simple del contrato de franquicia, la mayoría de las veces se integra en el marco de una operación de reestructuración del franquiciador que opera transmisión de patrimonio (escisión, fusión, fusión-absorción, aportación parcial de activos). En tal caso, obtener el acuerdo de todos los franquiciados de la red a la cesión del contrato puede resultar difícil para el franquiciador o incluso constituir un freno a la gestión o a la venta de su red, dado que uno o varios franquiciados se negarían a dar su consentimiento a la operación prevista.
Para evitar este tipo de situaciones, es posible -y recomendado- que el Franquiciador incluya en sus contratos de franquicia una cláusula:
– haciendo constar la ausencia de intuitu personae del Franquiciado frente al Franquiciador, habiendo contratado el primero no por razón del Franquiciador sino en consideración de una marca y de un saber hacer;
– autorizando ab initio la cesión de los contratos de franquicia por parte del Franquiciador como la cesión de su control y cualquier operación sobre su capital.
La cesión del contrato por parte del Franquiciado requiere el acuerdo del Franquiciador en la operación de cesión.
Si el franquiciado puede ceder su contrato de franquicia o su fondo de comercio, el franquiciador, que ha celebrado el contrato en función de las cualidades específicas del franquiciado (capacidades financieras, competencias profesionales, etc.), desea mantener la imagen de la marca y la reputación de su red. Por lo tanto, es legítimo que este pueda controlar a los franquiciados que se benefician de su know-how
Para ello, existen dos mecanismos contractuales de control, por parte del Franquiciador, de la cesión de su contrato de franquicia por parte del Franquiciado:
– la cláusula de autorización, en virtud de la cual la cesión del contrato de franquicia a un tercero está sujeta a la autorización previa del Franquiciador.
En caso de autorización del cesionario por parte del Franquiciador, si el cesionario continúa ejecutando el contrato del cedente con el Franquiciador, el Franquiciador deberá – en aplicación de la jurisprudencia actual (Cass.com. 21 de febrero de 2012, recurso n° 11-13.653, recordado en varias ocasiones, en particular, por el Tribunal de Apelación de París) – proporcionar un documento de información precontractual al nuevo Franquiciado.
– el cláusula de preferencia por la que el franquiciado se compromete, en caso de que desee ceder su contrato de franquicia, en particular en el marco de una cesión de su fondo de comercio, a ofrecerlo prioritariamente al franquiciador, que goza de un derecho de preferencia convencional que debe ejercerse en las condiciones propuestas por un tercero.
La validez de la inserción de estas cláusulas en los contratos de franquicia se admite de forma constante en la jurisprudencia.
No obstante, el derecho de preferencia contractual del franquiciador, en caso de cesión de su fondo de comercio o de sus participaciones sociales por parte del franquiciado, no deberá ejercerse en fraude de lo dispuesto en el artículo L.141-23 del Código de Comercio, creado por la Ley de Economía Social y Solidaria de 1 de agosto de 2014, que permite a los empleados de las empresas de menos de 250 empleados presentar una oferta en caso de cesión de fondos de comercio, pero también en caso de cesión de participaciones sociales (acciones o valores mobiliarios) que den acceso a la mayoría del capital social de la empresa franquiciada que los emplea.
El Franquiciado que no cumpla con estos procedimientos, tan pronto como estén previstos en el contrato de franquicia, incurrirá en responsabilidad contractual; el contrato de franquicia podrá ser rescindido por el Franquiciador.
No obstante, el derecho de preferencia contractual del franquiciador, en caso de cesión de su fondo de comercio o de sus participaciones sociales por parte del franquiciado, no deberá ejercerse en fraude de lo dispuesto en el artículo L.141-23 del Código de Comercio, creado por la Ley de Economía Social y Solidaria de 1 de agosto de 2014, que permite a los empleados de las empresas de menos de 250 empleados presentar una oferta en caso de cesión de fondos de comercio, pero también en caso de cesión de participaciones sociales (acciones o valores mobiliarios) que den acceso a la mayoría del capital social de la empresa franquiciada que los emplea.
