Gouache Avocats

Definir la franquicia supone describir previamente la franquicia como sistema económico, antes de dar una definición jurídica.

Gouache Avocats recuerda que la franquicia es un sistema contractual que permite a un empresario reproducir el éxito de otro empresario que tuvo una idea original y la explotó desarrollando un saber hacer que le es propio, haciéndose transmitir este saber hacer y utilizando los signos de adhesión de la clientela.

Por lo tanto, la base de toda franqueza es la existencia de un saber hacer. El know-how abarca el concepto del Franquiciador: una idea comercial y su implementación en un punto de venta. Por lo tanto, es una habilidad de comerciante, pero que va más allá de lo que el experto en la materia domina habitualmente; el know-how recopila, en una receta inédita, ingredientes que los competidores conocen con mayor frecuencia.

El concepto debe formalizarse: por lo tanto, el comerciante que aspira a desarrollarse en franquicia debe estandarizarlo. Esto supone la redacción de un documento escrito en el que se presente el concepto, el saber hacer ordenado y descrito con precisión. Este documento se convertirá en el manual operativo (o biblia) del franquiciador, que entregará al franquiciado para asegurarse de la replicación del concepto en el punto de venta del franquiciado después de haberle formado en sus métodos.

A continuación, se debe probar el concepto. Si la apertura de PUNTOS DE VENTA no es un requisito previo exigido por la ley y la jurisprudencia, es evidente que una reiteración supone la existencia de un precedente: ya que la franquicia permite reproducir un éxito empresarial, el know-how debe haber sido aprobado en uno o más PUNTOS DE VENTA.

El o los pilotos deben haber permitido la validación del concepto: en el plano operativo y en el plano de la rentabilidad. Un concepto cuya rentabilidad es insuficiente no permitirá al franquiciador cobrar derechos de entrada, cánones de explotación y de comunicación y construir una red sólida. Abriría entonces la vía de las disidencias y de los contenciosos.

Para el franquiciado, el know-how debe constituir un medio eficiente de penetración en el mercado y de conquista de la clientela. Debe presentar una ventaja competitiva y permitirle disponer de medios que no habría podido obtener solo, mediante experimentación solo después de un largo período de investigación y desarrollo y de grandes inversiones.

Validado y formalizado, el concepto podrá ser vendido. El contrato de franquicia permitirá al franquiciador beneficiarse de efectos de palanca sustanciales que le permitirán desarrollarse:

• apalancamiento financiero, debido a la capitalización de su empresa por el único franquiciado que paga una cuota de entrada que cubre todos los costos de desarrollo de la marca en franquicia, además de un margen;
• efectos de palanca humanos, por la fuerte implicación del franquiciado en la explotación de su empresa, generando en la mayoría de los casos resultados superiores a los obtenidos por los empleados de las sucursales, y por el aumento de la información sobre el terreno y la implicación del franquiciado en la red para actualizar el know-how y hacerlo evolucionar en función del contexto competitivo;
• efectos de palanca de marketing, por la conjunción de la rápida presencia de la marca en su mercado de referencia, factor de visibilidad y notoriedad, y por las acciones de comunicación locales y nacionales.

La franquicia es, por lo tanto, una palanca rápida para el desarrollo de un concepto, una marca, que incluye el reparto de costos y riesgos financieros.

Esta venta de la idea implica una formación inicial seria del franquiciado: el know-how es complejo. Se distingue de las simples reglas del arte que cualquier comerciante puede adquirir por sus propios medios. Por lo tanto, su transmisión implica un período de formación, a la firma del contrato de franquicia, que permite al franquiciado dominarlo lo suficiente como para poder aplicarlo en su punto de venta. A continuación, constantemente, el Franquiciador deberá comprobar su correcta aplicación y realizar las correcciones necesarias por su asistencia, formando así al Franquiciado de forma permanente.

Parte del concepto consiste en la organización del franquiciador: es una parte del know-how que podemos calificar de saber franquiciar. Incluye los procedimientos de desarrollo, de animación de la red y los servicios prestados a los franquiciados. Determinante de la calidad de la red, este know-how nunca se transfiere al franquiciado. Debe ser objeto de atención constante y protección por parte del Franquiciador.

La puesta a disposición del saber hacer en torno a la notoriedad de la marca a numerosos franquiciados permitirá la constitución de una red explotada bajo una misma marca, en la que la oferta comercial y el nivel de servicio serán relativamente homogéneos, gracias a la aplicación de normas comunes.

La duplicación del concepto en un territorio, un mercado, constituirá una red de operadores que utilizarán uniformemente las mismas normas, bajo la misma marca.

En la medida en que la franquicia es la reiteración de un concepto comercial que ha tenido éxito, su ámbito de aplicación económica es amplio. Puede aplicarse en todas las actividades económicas, ya sean de servicios, comerciales o industriales.

Hoy en día, la franquicia se utiliza en la mayoría de los sectores de la economía.

Originalmente aplicada a la distribución de productos y en primer lugar en el prêt-à-porter, adquirió allí su notoriedad. El franquiciador dispone en este sistema de productos, la mayoría de las veces de su marca, que distribuye, la mayoría de las veces de forma exclusiva, en sus puntos de venta franquiciados. Hablamos entonces de franquicia de distribución.

Una forma de franquicia de distribución es la franquicia shop-within-shop (o franquicia de stand) que se encuentra principalmente en centros comerciales y grandes almacenes: un espacio de venta reducido y abierto, bajo el rótulo del franquiciador, se opera en un punto de venta de gran tamaño con muchos stands o tiendas y con su propio rótulo.

La franquicia invirtió luego en el sector de los servicios: peluquería, belleza, agencias inmobiliarias, restauración, hostelería. La franquicia de servicio se basa en un método de servicio original; puede incluir el suministro de productos exclusivos. Actualmente está experimentando un nuevo y prometedor auge en el desarrollo de los servicios personales: hogar, apoyo escolar, cuidado de niños, mantenimiento, etc.

La franquicia también se aplica a la industria. Por lo tanto, es una herramienta interesante para la transferencia de tecnología. Esta forma de franquicia es menos conocida, pero se practica con regularidad.

Por último, la franquicia financiera ofrece una vía alternativa a las inversiones de capital privado, ya que los inversores se ven liberados de la gestión de su explotación: esta forma de franquicia se desarrolla principalmente en la industria de la hostelería y la restauración.

Estas formas de franquicia se pueden adaptar a la master franquicia. La master franquicia permite exportar su concepto, adaptarlo a una cultura extranjera, apoyándose en inversores locales que podrán subfranquiciar localmente el concepto.

Estas formas de franquicia se pueden combinar con diversas formas de organización: respaldo al arrendamiento de la gerencia, adquisición de la participación del franquiciador en el capital del franquiciado, etc.

No existe una definición legal de franquicia. Sin embargo, el Código Europeo de la Franquicia, texto de referencia, proporciona una definición que no tiene fuerza de ley:

La franquicia es «un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o tecnologías, basado en una estrecha y continua colaboración entre el Franquiciador y sus franquiciados, empresas legal y financieramente distintas e independientes, en las que el Franquiciador otorga a sus franquiciados el derecho, e impone, la obligación de operar un negocio de acuerdo con el concepto del Franquiciador. El derecho así consentido obliga al Franquiciado, a cambio de una contribución financiera directa o indirecta, a utilizar el rótulo y/o la marca, los conocimientos técnicos y otros derechos de propiedad intelectual del Franquiciador, respaldados por la prestación continua de asistencia comercial y/o técnica, en el marco y durante la duración de un contrato de franquicia por escrito, celebrado entre las partes a tal efecto ».

El derecho de la franquicia francesa se limita a las disposiciones relativas a la información debida por el franquiciador al candidato a la franquicia antes de la firma del contrato (ley Doubin, codificada en el artículo L. 330-3 del Código de Comercio y su decreto de aplicación).

Por lo tanto, el derecho de franquicia es un derecho transversal: se basa en la aplicación combinada de reglas extraídas de los diferentes corpus que componen el derecho mercantil y, en particular:

• legislación sobre los contratos
• de derechos humanos y el derecho mercantil
• Derecho de sociedades
• i) Derecho de la competencia;
• Legislación en materia de propiedad intelectual
• derecho económico

El principio básico es que el contrato de francisse obedece a la libertad contractual y a la autonomía de la voluntad de las partes. Este principio está enmarcado por disposiciones legales imperativas extraídas de varias ramas del derecho.

De hecho, el derecho de franquicia se ha construido en los tribunales: las normas que establecen el régimen jurídico del contrato de franquicia son jurisprudenciales. Hoy en día son bastante coherentes y un régimen jurisprudencial del contrato de franquicia ha surgido con el tiempo.

Enfoque: el Código Deontológico Europeo de la Franquicia

Este código, que entró en vigor el 1 de enero de 1992, fue concebido originalmente en Francia por iniciativa de la Federación Francesa de Franquicias. Se trata de un texto de seis artículos en el que se especifican las líneas generales de conducta que todo Franquiciador debe adoptar. Recuerda los grandes principios de la fórmula después de haberla definido y no ha evolucionado desde su adopción. Este texto no tiene fuerza de ley, a menos que las partes tengan la intención de referirse expresamente a él en el contrato. Una respuesta ministerial n°14618 JO AN Q del 9 de marzo de 1987 confirmó este punto. Por lo tanto, no forma parte de las reglas que se imponen al franquiciador, a menos que este último se someta voluntariamente a ellas.

Una vez realizadas estas precisiones, le proponemos que revise las principales cláusulas de un contrato de franquicia. No existe un contrato de franquicia tipo. Cada contrato es el resultado de una ingeniería específica del franquiciador, implementada con la ayuda de su consejo y teniendo en cuenta las características de su know-how, su estrategia empresarial, su cultura, etc. En cambio, el bufete dispone de métodos de construcción de contratos de franquicia basados en cuestionarios que revisan la exhaustividad de las cláusulas habituales de un contrato de franquicia y especifican al franquiciador las opciones que tiene a su disposición. Sobre esta base, se abre una fase de colaboración en la que se explican y discuten sus respuestas y opciones, y que culmina con la redacción de un proyecto de contrato. Este proyecto es objeto de idas y vueltas entre franquiciador y abogado hasta obtener un contrato adaptado a la red.

En cambio, todo contrato de franquicia contiene, como mínimo, las siguientes cláusulas:

• CLAUSULAS FINANCIERAS
• cláusulas relativas a la transmisión y al uso del know-how;
• cláusulas relativas a la duración, renovación y transmisión del contrato;
• cláusulas que organizan las exclusivas.

Las cláusulas financieras incluyen:

• la definición del derecho de entrada (o canon inicial a tanto alzado) que remunera en principio la puesta a disposición del rótulo, la transmisión de un saber hacer, la asistencia inicial (Ver definición en la rúbrica Léxico). Su importe suele ser a tanto alzado;
• la precisión de la eventual percepción de un nuevo derecho de entrada (eventualmente reducido) en el momento de la renovación del contrato;
• las modalidades y el nivel de los cánones permanentes que son la contrapartida de la asistencia y de los servicios permanentes ofrecidos por el Franquiciador, así como en el derecho de uso de la marca y enseña. En principio, son proporcionales al volumen de negocios realizado por el franquiciado, con un canon mensual fijo en su caso;
• el nivel de las tarifas de marketing locales y nacionales;
• otras cláusulas que pueden implicar compromisos financieros del franquiciado, como la obligación de establecer el concepto de la tienda durante la ejecución del contrato o incluso garantías personales destinadas a garantizar el pago del franquiciador.

Las cláusulas relativas a la transmisión y el control del saber hacer incluyen:

• la descripción de la formación y la asistencia iniciales (obras y disposición del punto de venta, preparación de la apertura, etc.);
• la descripción de la formación y la asistencia permanentes;
• las condiciones de implementación del concepto por parte del franquiciado;
• las modalidades de control de la aplicación del concepto y de la actividad del Franquiciado por parte del Franquiciador.

Las cláusulas relativas a la duración y a la finalización del contrato son importantes.

La duración debe ser suficiente para permitir la amortización completa de las inversiones iniciales del operador y, por lo tanto, permitirle un retorno justo de la inversión. La renovación se organiza libremente y las cláusulas de tácita reconducción se codean con las que prevén un procedimiento de renovación del contrato que implica actos positivos de ambas partes. En caso de no renovación como en caso de rescisión del contrato, las cláusulas especifican la obligación del franquiciado de dejar de usar cualquier signo distintivo, la posible recompra de su empresa, bienes y accesorios por parte del franquiciador, las obligaciones de confidencialidad y no competencia. Se organizan derechos de prioridad y cláusulas de preferencia en caso de cesión de la empresa franquiciada, y si no se ejercen, se estipulan cláusulas de autorización del comprador.

Finalmente, los contratos de franquicia incluyen cláusulas que organizan exclusividades y que a menudo contienen restricciones de competencia: cláusula de suministro exclusivo, cláusula de exclusividad territorial, cláusula de no competencia y cláusula de no afiliación.