El concepto de acuerdos verticales y horizontales en el derecho de la competencia

El derecho de la competencia tiene como objetivo garantizar una competencia sana y no falseada en el mercado, en beneficio de los consumidores y la eficiencia económica. En el corazón de este dispositivo, tanto en el derecho de la Unión Europea como en el derecho francés, se encuentra la prohibición de los acuerdos anticompetitivos. El texto de referencia es el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que establece un principio de prohibición de los acuerdos entre empresas que restrinjan la competencia.

Un acuerdo es una coordinación entre varios actores económicos que deciden ajustar sus comportamientos en lugar de determinar su estrategia comercial de forma independiente. La normativa distingue principalmente dos tipos de acuerdos según la naturaleza de la relación entre las empresas afectadas: los acuerdos horizontales y los acuerdos verticales. Aunque ambas están sujetas al mismo principio de prohibición, su análisis y los regímenes de exención que se les aplican difieren significativamente debido a sus distintos efectos en el mercado.

Esta nota tiene por objeto definir estos dos conceptos, exponer el marco jurídico que les es aplicable y presentar los regímenes de excepción que permiten, bajo condiciones, validar tales acuerdos.

El marco general de la prohibición de los acuerdos

El artículo 101 del TFUE prohíbe «todos los acuerdos entre empresas, todas las decisiones de asociaciones de empresas y todas las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior«.

El concepto de acuerdo

El acuerdo puede adoptar formas variadas, ya sea escrito u oral, expreso o tácito. Cubre tres tipos de comportamiento:

1. El acuerdo entre empresas: un concurso de voluntades entre al menos dos entidades autónomas. El concepto de empresa es amplio e incluye cualquier entidad que ejerza una actividad económica, independientemente de su forma jurídica o modo de financiación.;
2. La práctica concertada: una forma de coordinación que, sin haber alcanzado la fase de conclusión de un acuerdo formal, sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica;
3. La decisión de asociación de empresas: las decisiones tomadas por agrupaciones profesionales o sindicatos que vinculan a sus miembros.

La distinción fundamental: restricción por objeto o por efecto

Para entrar en el ámbito de aplicación de la prohibición, un acuerdo debe tener un objeto o un efecto anticompetitivo.

• La restricción por objeto: Se trata de acuerdos que, por su propia naturaleza, presentan un «grado de nocividad suficiente» respecto a la competencia para que no sea necesario analizar sus efectos concretos. La jurisprudencia considera que ciertas prácticas, como la fijación de precios o la repartición de mercados, son tan perjudiciales que se presumen ilícitas;
• Restricción por efecto: Si el acuerdo no tiene un objeto anticompetitivo, entonces se debe demostrar que produce efectos restrictivos de la competencia reales o potenciales en el mercado en cuestión. Este análisis requiere un examen profundo del contexto económico y jurídico.

Asignación del comercio entre Estados miembros:

El cártel debe ser susceptible de afectar al comercio entre Estados miembros. Esta condición permite distinguir el ámbito de aplicación del derecho de la competencia de la Unión Europea del de los derechos nacionales. La afectación del comercio queda establecida en la medida en que dicha afectación pudiera perjudicar la consecución de los objetivos de un mercado único entre Estados.

Los acuerdos horizontales: la cooperación entre competidores

Un acuerdo se califica como horizontal cuando se celebra entre empresas que compiten, es decir, que operan en el mismo nivel de la cadena de producción o distribución.

Las prácticas más graves: los cárteles

Los cárteles horizontales son considerados con especial desconfianza por las autoridades de competencia, ya que es más probable que dañen gravemente el mercado. Los ejemplos más característicos, a menudo denominados «cárteles», incluyen:

• La fijación conjunta de los precios de venta;
• La distribución de los mercados o de las clientelas;
• La limitación de la producción o las ventas;
• Intercambios de información estratégica (precios futuros, cantidades, etc.).

Por ejemplo, la Autoridad de la Competencia sancionó un cártel horizontal en el sector de los envases alimentarios, donde empresas y organismos profesionales habían implementado una «estrategia colectiva para evitar que los industriales del sector compitan» sobre la presencia o no de bisfenol A (BPA) en sus productos (Decisión nº 23-D-15 de 29 de diciembre de 2023).

Régimen de Exención de Acuerdos Horizontales

A pesar del principio de prohibición, el artículo 101 §3 del TFUE permite eximir ciertos acuerdos (y, por lo tanto, declararlos compatibles con el mercado interior) si generan ganancias de eficiencia (mejora de la producción, promoción del progreso técnico o económico) que benefician a los consumidores, sin eliminar la competencia.

Para facilitar este análisis, la Comisión Europea ha adoptado los Reglamentos de Exención por Categorías (Rec). El 1 de junio de 2023, entraron en vigor nuevas versiones de estos reglamentos para los acuerdos horizontales, en particular para:

• Los acuerdos de investigación y desarrollo;
• Acuerdos de especialización.

Estos reglamentos crean una «zona de seguridad» para los acuerdos que cumplen sus condiciones, incluidos los umbrales de cuota de mercado acumulados de las empresas participantes. Sin embargo, excluyen explícitamente del beneficio de la exención los acuerdos que contengan «restricciones caracterizadas» (o «cláusulas negras»), como la fijación de precios o la limitación de la producción.

Los acuerdos verticales: la organización de las relaciones comerciales

Un acuerdo se denomina vertical cuando vincula a empresas que operan en diferentes niveles de la cadena de producción o distribución, por ejemplo, entre un proveedor y su distribuidor. Estos acuerdos, como los contratos de franquicia, distribución exclusiva o selectiva, son omnipresentes y estructuran muchos mercados.

Un análisis más matizado

Los acuerdos verticales generalmente se perciben como menos peligrosos que los acuerdos horizontales, ya que pueden generar importantes ganancias de eficiencia (mejor coordinación, reducción de costos, promoción de la marca). Sin embargo, también pueden restringir la competencia, especialmente la competencia intramarca (entre distribuidores de una misma marca) o entre marcas (entre marcas diferentes).

Las restricciones verticales más comunes incluyen:

• La imposición de precios de reventa;
• Las cláusulas de exclusividad territorial o de clientela;
• Las cláusulas de no competencia;
• Restricciones en las ventas online.

El Reglamento de Exención de Contratos Verticales

La principal herramienta para evaluar la licitud de los acuerdos verticales es el Reglamento (UE) nº 2022/720 « relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas , que entró en vigor el 1 de junio de 2022 y sustituye al antiguo Reglamento n.º 330/2010.

Este Reglamento exime de la prohibición del artículo 101, apartado 1, a los acuerdos verticales siempre que:

1. La cuota de mercado del proveedor y la del comprador no superan, cada una, el 30% en sus respectivos mercados;
2. El acuerdo no contiene ninguna restricción caracterizada (cláusulas negras).

Entre las restricciones especialmente graves que privan al acuerdo del beneficio de la exención de pleno derecho, se encuentran, en particular:

• La imposición de un precio de reventa fijo o mínimo;
• Restricciones territoriales o de clientela (con algunas excepciones, por ejemplo, para proteger a un distribuidor exclusivo);
• Restricciones para evitar que los miembros de un sistema de distribución selectiva vendan a distribuidores no autorizados;
• Restricciones a las ventas online, aunque el nuevo reglamento ha aclarado y adaptado las reglas a la era del comercio electrónico y las plataformas online.

El nuevo reglamento también introdujo reglas específicas para la doble distribución: un proveedor de servicios de intermediación en línea que también vende bienes o servicios en competencia con las empresas usuarias de su plataforma ahora se trata como un proveedor en una situación de doble distribución. El nuevo reglamento ha endurecido las condiciones de exención para esta práctica, principalmente en lo que se refiere al intercambio de información entre el proveedor y sus distribuidores.

La principal novedad es que la exención por categorías ya no cubre el intercambio de información entre el proveedor y su distribuidor cuando su cuota de mercado acumulada en el mercado minorista supera el 10%. En este caso, el intercambio de información debe evaluarse individualmente con respecto a las normas aplicables a los acuerdos horizontales (entre competidores), que son más estrictas.

• Tipos de información permitida: El intercambio de información necesario para la implementación del acuerdo vertical (por ejemplo, información técnica del producto, recomendaciones de precios de venta, datos agregados de ventas) generalmente sigue estando permitido;
• Información de riesgo: El intercambio de información estratégica, que no es esencial para la ejecución del contrato de distribución, puede considerarse un cártel ilícito. Se trata, por ejemplo, de información sobre precios futuros, estrategias comerciales o clientes específicos.

Conclusión

La distinción entre acuerdos horizontales y verticales es fundamental en el derecho de la competencia. Mientras que los acuerdos entre competidores se presumen peligrosos y severamente sancionados, los acuerdos verticales se benefician de un enfoque más flexible, reconociendo su potencial procompetitivo.

Sin embargo, esta distinción no siempre es impermeable, especialmente en situaciones de «doble distribución» en las que un proveedor también compite con sus propios distribuidores. La complejidad de los análisis, la severidad de las sanciones en caso de infracción y la evolución constante de las normas, como lo demuestran las recientes reformas de los reglamentos de exención, hacen indispensable una auditoría periódica de las prácticas y los contratos. Por lo tanto, el asesoramiento de un abogado especializado es crucial para asegurar los acuerdos comerciales, garantizar su conformidad con el derecho de la competencia y permitir que las empresas se beneficien de las exenciones previstas por los textos.