Franchising (Gouache Avocats)

Definire il franchising presuppone prima di tutto descrivere il franchising come sistema economico, prima di darne una definizione giuridica.

Guazzo Avvocati ricorda che la franchigia è un sistema contrattuale che permette ad un imprenditore di replicare il successo di un altro imprenditore che ha avuto un’idea originale e l’ha sfruttata sviluppando un know-how che gli è proprio, facendosi trasmettere questo know-how e utilizzando i segni di adesione della clientela.

La base di ogni franchising è quindi l’esistenza di un know-how. Il know-how racchiude il concetto dell’Affiliante: un’idea commerciale e la sua implementazione in un punto vendita. È quindi una competenza da commerciante, ma che va al di là di ciò che l’uomo d’arte di solito padroneggia; il know-how compila, in una ricetta inedita, ingredienti spesso noti ai concorrenti.

Il concetto deve essere formalizzato: il commerciante che aspira a svilupparsi in franchising deve quindi standardizzarlo. Ciò presuppone la redazione di un documento scritto in cui viene presentato il concetto, il saper fare ordinato e descritto con precisione. Questo documento diventerà il manuale operativo (o bibbia) dell’affiliante, che consegnerà all’affiliato per garantire la replica del concetto nel punto vendita dell’affiliato dopo aver addestrato quest’ ultimo ai suoi metodi.

Il concetto deve quindi essere testato. Se l’apertura di Punti vendita non è un prerequisito richiesto dalla legge e dalla giurisprudenza, è evidente che una reiterazione presuppone l’esistenza di un precedente: poiché la franchigia permette di riprodurre un successo imprenditoriale, il know-how deve essere stato approvato in uno o più Punti vendita.

Il pilota o i piloti devono aver consentito la convalida del concetto: sul piano operativo e sul piano della redditività. Un concetto la cui redditività è insufficiente non consentirà all’affiliante di prelevare diritti d’ingresso, canoni di esercizio e di comunicazione e di costruire una rete solida. Avrebbe quindi aperto la strada al dissenso e al contenzioso.

Per l’affiliato, il know-how deve costituire un mezzo efficiente di penetrazione del mercato e di conquista della clientela. Deve presentare un vantaggio competitivo e permettergli di disporre di mezzi che avrebbe potuto ottenere da solo, attraverso la sperimentazione solo dopo un lungo periodo di ricerca e sviluppo e di ingenti investimenti.

Convalidato e formalizzato, il concetto sarà in grado di essere venduto. Il contratto di franchising consentirà all’affiliante di beneficiare di effetti di leve sostanziali che gli consentiranno di sviluppare:

• leva finanziaria, a causa della capitalizzazione della sua azienda da parte del solo franchisee che paga una quota di iscrizione che copre tutti i costi di sviluppo del marchio in franchising, oltre a un margine;
• effetti leva umani, per il forte coinvolgimento dell’affiliato nella gestione della propria attività, generando risultati più spesso superiori a quelli ottenuti dai dipendenti delle filiali, e per la risalita delle informazioni sul terreno e il coinvolgimento dell’affiliato nella rete per aggiornare il know-how e farlo evolvere in funzione del contesto competitivo;
• effetti leva del marketing, attraverso la combinazione della rapida presenza del marchio nel suo mercato di riferimento, fattore di visibilità e notorietà, e attraverso le azioni di comunicazione locali e nazionali.

Il franchising è quindi una leva rapida per lo sviluppo di un concetto, di un marchio, compresa la condivisione dei costi e dei rischi finanziari.

Questa vendita dell’idea implica una seria formazione iniziale del franchisee: il know-how è complesso. Si distingue dalle semplici regole dell’arte che ogni commerciante è in grado di acquisire con i propri mezzi. La sua trasmissione implica quindi un periodo di formazione, alla firma del contratto di franchising, che consente al franchisee di padroneggiarla a sufficienza per poterla applicare nel proprio punto vendita. Quindi, costantemente, l’affiliante dovrà verificarne la corretta applicazione e procedere con le correzioni necessarie attraverso la sua assistenza, formando così l’affiliato in modo permanente.

Parte del concetto consiste nell’organizzazione del franchisor: è una parte del know-how che possiamo definire know-how-franchising. Comprende le procedure di sviluppo, animazione della rete e i servizi resi agli affiliati. Determinando la qualità della rete, questo know-how non viene mai trasferito al franchisee. Deve essere oggetto di costante attenzione e protezione da parte del franchisor.

La messa a disposizione del know-how relativo alla notorietà del marchio a molti affiliati consentirà la costituzione di una rete gestita sotto la stessa insegna, all’interno della quale l’offerta commerciale e il livello di servizio saranno relativamente omogenei, a causa dell’applicazione di norme comuni.

La duplicazione del concetto su un territorio, un mercato, costituirà una rete di operatori che utilizzano uniformemente gli stessi standard, sotto la stessa insegna.

Nella misura in cui il franchising è la reiterazione di un concetto commerciale che ha avuto successo, il suo campo di applicazione economico è ampio. Può trovare applicazione in tutte le attività economiche, siano esse di servizio, commerciali o industriali.

Oggi il franchising è utilizzato nella maggior parte dei settori dell’economia.

Originariamente applicata alla distribuzione di prodotti e prima di tutto nel prêt-à-porter, ha acquisito la sua notorietà. Il franchisor dispone in questo sistema di prodotti, il più delle volte a marchio proprio, che distribuisce, il più delle volte in via esclusiva, nei suoi punti vendita in franchising. Si parla quindi di franchising di distribuzione.

Una forma di franchising distributivo è la corner franchising (o franchising di stand) che si trovano principalmente nei centri commerciali e nei grandi magazzini: uno spazio di vendita ridotto e aperto, sotto l’insegna del franchisor, viene gestito in un punto vendita di grandi dimensioni con molti stand o negozi e con una propria insegna.

Il franchising ha poi investito il settore dei servizi: parrucchieri, beauty, agenzie immobiliari, ristorazione, hospitality. Il franchising di servizio si basa su un metodo di servizio originale; può comportare la fornitura di prodotti esclusivi. Attualmente sta vivendo un nuovo sviluppo che si preannuncia considerevole nell’ambito dello sviluppo dei servizi alla persona: pulizia, sostegno scolastico, assistenza all’infanzia, manutenzione, ecc.

Il franchising si applica anche all’industria. Costituisce quindi un interessante strumento di trasferimento tecnologico. Questa forma di franchising è meno conosciuta ma non per questo meno praticata regolarmente.

Infine, il franchising finanziario offre un percorso alternativo agli investimenti di capitale privato, con gli investitori sollevati dalla gestione della loro azienda: questa forma di franchising è sviluppata principalmente nel settore alberghiero e della ristorazione.

Queste forme di franchising possono essere adattate al master franchising. Il master franchising permette di esportare il proprio concetto, di adattarlo a una cultura straniera, avvalendosi di investitori locali che potranno sub-franchising locale del concetto.

Queste forme di franchising possono essere abbinate a varie modalità organizzative: sostegno alla locazione gestionale, assunzione di partecipazione dell’affiliante al capitale dell’affiliato, ecc.

Non esiste una definizione legale di franchising. Una definizione è tuttavia fornita dal Codice Europeo del Franchising, testo di riferimento, ma che non ha forza di legge:

La franchigia è “un sistema di commercializzazione di prodotti e/o servizi e/o tecnologie, basato su una stretta e continua collaborazione tra l’affiliante e i suoi affiliati, imprese giuridicamente e finanziariamente distinte e indipendenti, in cui l’affiliante concede ai suoi affiliati il diritto, e impone, l’obbligo di gestire un’impresa in conformità con il concetto dell’affiliante. Il diritto così concesso obbliga l’affiliato, in cambio di un contributo finanziario diretto o indiretto, ad utilizzare l’insegna e/o il marchio, il know-how e gli altri diritti di proprietà intellettuale dell’affiliante, sostenuti dal continuo apporto di assistenza commerciale e/o tecnica, nell’ambito e per la durata di un contratto di franchising scritto, stipulato a tal fine tra le parti ”.

Il diritto del franchising francese è limitato alle disposizioni relative all’informazione dovuta dal franchisor al candidato al franchising prima della firma del contratto (legge Doubin, codificata all’articolo L. 330-3 del Codice di commercio e relativo decreto attuativo).

Il diritto del franchising è quindi un diritto trasversale: si basa sull’applicazione combinata di norme tratte dai diversi corpus che compongono il diritto commerciale e in particolare:

• diritto contrattuale,
• Per il diritto commerciale
• Diritto societario
• Per il diritto della concorrenza
• diritto di proprietà intellettuale
• diritto economico

Il principio di base è che il contratto di francise obbedisce alla libertà contrattuale e all’autonomia della volontà delle parti. Questo principio è inquadrato da disposizioni di legge imperative tratte da diversi rami del diritto.

Il diritto del franchising si è infatti costruito nei pretori: le norme che stabiliscono il regime giuridico del contratto di franchising sono giurisprudenziali. Oggi sono abbastanza coerenti e nel tempo è emerso un regime giurisprudenziale del contratto di franchising.

Focus: il Codice Europeo di Etica del Franchising

Entrato in vigore il 1° gennaio 1992, questo codice era originariamente francese concepito su iniziativa della Federazione Francese del Franchising. È un testo di sei articoli che specifica le linee generali di condotta che ogni Franchisor dovrebbe adottare. Ricorda i grandi principi della formula dopo averla definita e non ha subito evoluzioni dalla sua adozione. Questo testo non ha forza di legge, a meno che le parti non intendano farvi espressamente riferimento nel contratto. Una risposta ministeriale n°14618 GU AN Q del 9 marzo 1987 ha confermato questo punto. Non fa quindi parte delle regole che si impongono al franchisor, a meno che quest’ ultimo non vi si sottometta volontariamente.

Fatte queste precisazioni, vi proponiamo di passare in rassegna le principali clausole di un contratto di franchising. Non esiste un contratto di franchising tipo. Ogni contratto è frutto di un’ingegneria specifica del franchisor, realizzata con l’aiuto del suo consulente e tenendo conto delle caratteristiche del suo know-how, della sua strategia aziendale, della sua cultura, ecc. Lo studio dispone invece di metodi di costruzione dei contratti di franchising basati su questionari che esaminano la completezza delle clausole abituali di un contratto di franchising e che precisano all’affiliante le opzioni a sua disposizione. Su questa base, si apre quindi una fase di collaborazione in cui le sue risposte e le opzioni sono esplicitate e discusse, e che porta alla stesura di un progetto di contratto. Questo progetto è quindi oggetto di round trip tra franchisor e avvocato fino a quando non si ottiene un contratto adattato alla rete.

Ogni contratto di franchising contiene invece, come minimo, le seguenti clausole:

• clausole finanziarie;
• clausole relative alla trasmissione e all’utilizzo del know-how;
• clausole relative alla durata, al rinnovo e alla trasmissione del contratto;
• clausole che organizzano le esclusività.

Le clausole finanziarie comprendono:

• la definizione del diritto d’ingresso (o canone iniziale forfettario) che remunera in linea di principio la messa a disposizione dell’insegna, la trasmissione di un know-how, l’assistenza iniziale (vedi definizione nella sezione Lessico). Il suo importo è generalmente forfettario;
• la precisione dell’eventuale riscossione di un nuovo diritto di ingresso (eventualmente ridotto) in sede di rinnovo del contratto;
• le modalità e il livello dei canoni permanenti che sono il corrispettivo dell’assistenza e dei servizi permanenti offerti dall’affiliante, nonché nel diritto d’uso del marchio e dell’insegna. In linea di principio, sono proporzionali al fatturato realizzato dall’affiliato, se del caso con un canone mensile forfettario;
• il livello dei canoni di marketing locali e nazionali;
• altre clausole che possono comportare impegni finanziari dell’affiliato, come l’obbligo di adeguamento al concetto del negozio in corso di esecuzione del contratto o ancora fideiussioni personali destinate a garantire il pagamento dell’affiliante.

Le clausole relative alla trasmissione e al controllo del know-how comprendono:

• la descrizione della formazione e dell’assistenza iniziale (lavori e sistemazione del punto vendita, preparazione all’apertura, ecc.);
• la descrizione della formazione e dell’assistenza permanente;
• le condizioni di attuazione del concetto da parte del franchisee;
• le modalità di controllo dell’applicazione del concetto e dell’attività dell’affiliato da parte dell’affiliante.

Importanti sono le clausole relative alla durata e alla fine del contratto.

La durata deve essere sufficiente a consentire il completo ammortamento degli investimenti iniziali del gestore e quindi a consentirgli un equo ritorno sull’investimento. Il rinnovo è liberamente organizzato e le clausole di tacito rinnovo si affiancano a quelle che prevedono una procedura di rinnovo del contratto che coinvolge atti positivi di entrambe le parti. In caso di mancato rinnovo come in caso di risoluzione del contratto, le clausole specificano l’obbligo dell’affiliato di cessare l’uso di qualsiasi segno distintivo, l’eventuale acquisizione della sua attività, beni e arredi da parte dell’affiliante, gli obblighi di riservatezza e non concorrenza. I diritti di priorità e le clausole di prelazione sono organizzati in caso di cessione dell’impresa in franchising e, se non vengono esercitati, vengono stipulate clausole di approvazione dell’acquirente.

Infine, i contratti di franchising contengono clausole che organizzano esclusive e che spesso comportano restrizioni della concorrenza: clausola di approvvigionamento esclusivo, clausola di esclusività territoriale, clausola di non concorrenza e clausola di non affiliazione.