Vous souhaitez organiser votre distribution en recourant à des intermédiaires de commerce : courtiers, mandataires, agents commerciaux, commissionnaires.
Vous avez besoin de contrats sûrs, qui permettent d’exécuter pleinement votre politique commerciale, en protégeant votre image vis-à-vis de vos clients.
Ces contrats ont vocation à anticiper, dissuader et permettre le règlement des contentieux dans les meilleures conditions possibles.
Si lors de la conclusion du contrat entre l’intermédiaire de commerce et l’organisateur du réseau, la confiance qui prévaut et l’enthousiasme de débuter une relation de distribution amènent parfois à sous-estimer le contenu du contrat, c’est bien celui-ci auquel il sera fait appel en cas de difficultés ultérieures d’exécution et en fin de contrat, notamment de mandat ou d’agence, lorsque les intérêts des parties seront totalement divergents, au sujet des commissions restant à payer et de l’indemnité de clientèle notamment.
Gouache Avocats, comme avocat en droit de l’agent commercial, et du fait de sa connaissance approfondie de tous les contrats d’intermédiaires, va s’assurer :
- de la bonne qualification du contrat choisi : courtage, mandat, agent commercial, commission ;
- de l’absence de possibilité d’opérer une requalification de ce contrat en un autre type de contrat (par exemple d’un contrat de courtage en mandat, ou d’un mandat en agence commerciale, ce dernier point étant particulièrement délicat à gérer et technique depuis l’arrêt du4 juin 2020 de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) (Affaire C-828/18, Trendsetteuse SARL contre DCA SARL),
- de la conformité de toutes les clauses du contrat aux dispositions impératives de la loi : par exemple, le statut des agents commerciaux des articles L. 134-1 et suivants du code de commerce, ou du code monétaire et financier pour les courtiers en crédit.
Au-delà de cette exigence qui vous est due, mais dont il faut rappeler qu’elle permet d’assurer la solidité de votre réseau de distribution et est un déterminant de la valorisation de votre entreprise, Gouache avocat va permettre que votre contrat reflète votre politique commerciale et faire en sorte que vous puissiez encadrer l’action commerciale de vos intermédiaires de commerce :
- usage de vos supports commerciaux,
- usage de vos discours commerciaux,
- respect de vos prix,
- respect de vos promotions des ventes,
- usage de vos documents d’information précontractuelle du consommateur / client,
- recueil des informations nécessaires à l’ouverture des comptes clients,
- recueil des documents justificatifs nécessaires à l’ouverture des comptes clients, à l’exécution des contrats, à l’encaissement,
- souscription à un programme de fidélité,
- mesure de satisfaction, etc.
C’est la loyauté de vos pratiques commerciales qui en dépend, ainsi que l’image de votre marque auprès de vos clients.
Notre Méthode pour la rédaction d’un contrat d’intermédiaire de commerce
Il n’existe aucun contrat standard, aucun modèle. Au-delà des clauses nécessaires à la qualification de chaque contrat d’intermédiaire, toutes les autres clauses ont vocation à refléter vos choix :
- de politique commerciale ;
- d’organisation de votre réseau de distribution.
Nous vous questionnons donc dans un premier temps sur ce qui est important pour vous, au regard de ce que vous attendez de vos distributeurs.
Cette démarche est organisée autour d’un questionnaire complet qui structure nos échanges autour de thèmes concrets. A chaque question, nous vous présentons les options de réponses possibles, leurs avantages et inconvénients, partageons nos benchmarks de marché et vous formulons nos recommandations.
Cette méthode vous garantit un contrat de courtage, de mandat, ou un contrat d’agent commercial ou de commission à la vente personnalisé et efficace au regard de votre politique commerciale.
Pour approfondir : Le contenu d’un contrat d’agent commercial
Il n’existe pas de « modèle » de contrat d’agent commercial. D’ailleurs, un contrat d’agent commercial peut parfaitement être verbal, et donc ne faire l’objet d’aucune formalisation.
Cela n’est l’intérêt de personne : d’abord la preuve de son contenu sera difficile, voire impossible et aucune des parties ne pourra établir ses droits. Ensuite, vous n’aurez aucune clause de duplication de votre politique commerciale et vos risques d’atteinte à l’image de votre marque seront maximum. Enfin, aucune règle guidant la relation ne sera accessible à l’agent, ce qui sera rapidement nuisible à la relation, chacun ignorant quel est la norme de comportement convenue. A noter que l’agent doit produire copie de son contrat d’agent commercial s’il doit s’inscrire au registre des agents commerciaux.
Le contrat d’agent commercial doit comporter au minimum les clauses suivantes.
La définition précise des produits et services représentés dans le contrat d'agent commercial - exclusivité
Le contrat d’agent commercial doit lister les produits et services que l’agent est chargé de vendre. Cela permet de s’assurer que l’agent commercial représentera l’intégralité de la gamme du mandant, sans omission ou au contraire de segmenter les produits et services à présenter selon les catégories de clients auxquelles l’agent commercial doit les présenter.
Bien entendu, le marché n’est pas statique et le promoteur du réseau de distribution fera régulièrement évoluer les caractéristiques des produits et services, en ajoutera de nouveau et en retirera. Le catalogue des produits et services représentés par l’agent commercial doit donc pouvoir évoluer, ce que le contrat doit prévoir.
Cette définition servira de base à une éventuelle exclusivité de l’agent commercial. Celui-ci a interdiction de conclure un contrat de représentation avec un autre mandat.
La définition du territoire et de la typologie de la clientèle ciblés dans le contrat d'agent commercial
L’étendue géographique de la zone sur laquelle l’agent commercial va prospecter activement doit être définie précisément : liste de territoires de communes, de circonscriptions administratives, carte légendée.
Cette définition permet d’assurer une organisation optimale de l’exploitation du marché par les agents. Elle ne signifie pas pour autant que les agents commerciaux bénéficient d’une exclusivité de représentation des produits sur ce territoire : cette exclusivité est facultative.
Si elle est stipulée, le mandant ne devra pas faire appel à un autre agent commercial pour le dans les limites géographiques attribuées exclusivement à l’agent commercial. C’est une protection de concurrence intra marque pour l’agent commercial. Du point de vue du mandant, il faut alors s’assurer que l’agent commercial ne soit pas sous-performant. La question de lui définir des objectifs contractuels de performance est alors posée.
De la même manière, il est possible de définir des catégories de clients que l’agent commercial devra visiter. Cela permet d’optimiser l’organisation de la distribution et de faire en sorte que l’agent commercial se focalise sur le démarchage des clients visés par son mandant.
Conditions d’exécution de la mission de l'agent commercial
Le contrat d’agence commerciale est une forme particulière de mandat, défini spécifiquement par la loi.
Comme tout mandat, il peut être « supplétif » ou « impératif ».
La mandat supplétif est celui qui va laisser le mandataire libre des conditions d’exécution de sa mission.
Si le mandant veut dupliquer précisément une politique commerciale, s’il veut se donner toute garantie qu’aucune pratique commerciale trompeuse ou déloyale ne sera mise en œuvre par l’agent commercial, s’il veut s’assurer que sa marque est perçue d’une manière homogène par la clientèle, il aura tout intérêt à stipuler un mandat impératif.
Les clauses du contrat fixeront le périmètre et le degré de contrôle de cette politique commerciale et de cette image : matériel marketing utilisés, charte graphique des supports, logo typage des véhicules, trames de discours commerciaux, le champ de ce qui peut être licitement encadré est vaste et le cabinet apportera à cet égard toute son expérience à la rédaction de votre contrat d’agence commerciale.
La durée du contrat d'agence commerciale
Le contrat d’agent commercial peut-être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Dans la pratique, il est souvent à durée indéterminée. Dans ce cas, chaque partie peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter un préavis, conformément à l’article L.134-11 du code de commerce.
La durée du préavis est d’un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes. En l’absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d’un mois civil.
Les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts. Si elles conviennent de délais plus longs, le délai de préavis prévu pour le mandant ne doit pas être plus court que celui qui est prévu pour l’agent.
Ces dispositions ne s’appliquent pas lorsque le contrat prend fin en raison d’une faute grave de l’une des parties ou de la survenance d’un cas de force majeure.
On voit ici que le contrat peut aménager certaines caractéristiques du préavis.
La rémunération de l’agent commercial
Les règles du mandat (art. 1999 et 2000 du code civil) qui prévoient que le mandant couvre les frais et pertes du mandataire dans l’exercice de la mission sont applicables s’ils ne sont pas écartés par le contrat d’agence commerciale.
La contrepartie financière de l’exécution de la mission de l’agent commercial n’est pas définie par le code de commerce.
Le contrat a donc toute latitude pour organiser la rémunération :
- commission fixe ou proportionnelle,
- définition de la base de la commission proportionnelle,
- taux, progressivité des taux, montants, actualisation des montants,
- indicateurs de qualité pouvant permettre de moduler le commissionnement,
- sur commissionnement en cas d’atteintes d’objectifs,
- exigibilités : à la commande ou à l’encaissement,
- relevés de commissions,
- délais de paiements.
Ces clauses doivent être rédigées clairement et ne pas souffrir d’interprétation.
Parfois, une clause de ducroire est stipulée.
Une clause de ducroire a pour effet de constituer l’agent commercial garant du paiement du prix des contrats qu’il intermédie.
En cas de défaut de paiement d’un produit livré ou d’une prestation exécutée par un client du mandant, celui-ci peut alors demander paiement à l’agent commercial, qui bénéficie d’une action récursoire contre le client défaillant.
La clause de transmission de la carte de l’agent commercial
Avec la clause de rémunération, elle est fondamentale pour assurer l’attractivité du réseau de distribution pour les agents commerciaux et attirer les meilleurs vendeurs. Cette clause est en effet indispensable à la patrimonialisation de l’agence commerciale. Elle permet à l’agent de créer une valeur d’entreprise. Cette valeur est directement liée à la cessibilité du contrat, qui garantit à l’agent commercial des revenus futurs.
La cession du contrat d’agence est prévue par l’article L134-13 du Code de commerce qui dispose :
« Selon un accord avec le mandant, l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence. »
Les modalités de cessions doivent clairement être mentionnées dans le contrat.
Le mandant ne peut accepter que le contrat soit transmissible sans aucun contrôle, du fait qu’il n’a conclu le contrat qu’en considération des qualités de l’agent, indispensables à la représentation de ses produits. Il donc souhaitable qu’une clause d’intuitu personae et d’agrément du cessionnaire du contrat d’agence soit stipulée. La cession sera alors possible, mais au regard de critères objectifs permettant au mandant de s’assurer que le cessionnaire dispose des qualités requises pour exercer le mandat qui était confié à l’agent commercial cédant. Ces critères sont précisées à la clause et une procédure normée de cession est prévue.
A noter que le contrat peut aussi autoriser l’agent à conclure des contrats de sous-agence commerciale.
la clause d'objectifs dans un contrat d'agent commercial
La clause fixant des objectifs est licite dans son principe. Les objectifs doivent être quantifiables (par exemple un chiffre d’affaires, une marge) pour pouvoir être sanctionnés. Pour éviter la contestation de la clause, par exemple sur le fondement de l’abus de droit, les objectifs fixés doivent être raisonnables, de sorte qu’un agent commercial normalement diligent doit être en mesure de les atteindre.
Le contrat d’agent commercial n’obéit à aucun formalisme strict. Toutefois, pour conférer une bonne base à la relation entre le mandant et l’agent commercial, il est capital d’y faire figurer tous les éléments importants. C’est seulement de cette façon que les éventuels litiges seront évités. Pour avoir un contrat bien rédigé, il est conseillé de faire appel à un professionnel des affaires commerciales.
Les contrats internationaux d’agent commercial
Il est indispensable de rédiger toutes les clauses permettant de définir la loi applicable et la juridiction compétente en cas de conflit, mais aussi de régler tout ce qui peut découler du caractère international du contrat : langue des échanges et des supports, monnaie de paiement, garanties internationales de paiement de prix, retenues à la source sur commissions, etc.
Jérôme Le Hec
Avocat of counsel
Responsable "Distribution & Concurrence"
