Est-il possible de protéger la clientèle du franchisé contre le démarchage actif des autres franchisés du réseau ?

Dernier volet de notre série sur l’exclusivité territoriale, sur l’organisation de la concurrence entre les franchisés du même réseau, et notamment le démarchage par un franchisé hors de sa zone d’exclusivité. 

Peut-on protéger la clientèle du franchisé contre le démarchage actif des autres membres du réseau ?

Oui, ceci est parfaitement licite.

Le droit de la concurrence autorise, en effet, le franchiseur à, contractuellement, restreindre les ventes dites « actives ».

Qu’est-ce que c’est qu’une vente active ?

C’est l’utilisation d’un moyen de démarchage, comme un courriel non sollicité, une visite à domicile, la diffusion d’annonces sur une zone géographique qui n’est pas celle du franchisé, donc de moyens de communication qui vont spécifiquement viser une clientèle qui n’est pas sur le territoire « exclusif » du franchisé.

La limitation de ces ventes actives, est parfaitement licite, ce qui ne l’est pas, c’est de restreindre les ventes passives.
La vente passive, c’est la sollicitation d’un client qui est faite en dehors de la zone géographique du franchisé.
La protection de clientèle ne peut donc pas être absolue.

Elle n’est que relative et limitée aux ventes dites actives.

Attention, dans certains secteurs d’activités, déterminer ce qu’est une vente passive  ou active  n’est pas toujours évident.
Certains franchisés, dans les secteurs de services, ou fournitures de produits, travaillent sur « appel d’offre ».

Un appel d’offre est-il une vente passive ou active ?

A notre connaissance, le Conseil de la Concurrence, n’ayant été saisi qu’une seule fois sur cette question en 1997, avait répondu: « Cela dépend des circonstances, cela peut être une vente active ou une vente passive ».

On voit donc qu’il peut y avoir un intérêt à apporter, contractuellement, des précisions en ayant en tête que le contrat ne doit pas restreindre des ventes qui seraient jugées passives par l’autorité de la concurrence ou un tribunal, qui serait amené à statuer sur cette problématique, de manière à éviter qu’il y ait une restriction de vente passive, ce qui constituerait une clause « noire » organisée par le contrat et de ce fait, lui ferait perdre le bénéfice de l’exemption par catégorie.