Projet de loi sur la protection des données : création d’un abus de position dominante numérique

Le Sénat a adopté le 20 mars 2018 un amendement interdisant l’abus de position dominante consistant pour des opérateurs du marché des services de communication en ligne à lier l’installation d’un moteur de recherche et la vente d’un smartphone.

Le 20 mars 2018, lors de la première lecture du projet de loi relatif à la protection des données personnelles, le Sénat a adopté un amendement visant à prohiber les abus de position dominante ayant pour effet d’imposer au consommateur d’acheter des matériels informatiques dotés dès l’achat d’applications et de services. 

Il s’agit plus précisément d’insérer un article L.420-2-3 à la liste des abus de position dominante prévus par le code de commerce, qui serait ainsi rédigé : 

 « Est prohibée, lorsqu’elle tend à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché des services de communication au public en ligne ayant pour objet ou pour effet de subordonner de façon substantielle sur le marché des équipements terminaux la vente d’un tel équipement à l’achat concomitant d’un tel service. » 

Cet amendement traduit l’inquiétude des sénateurs face aux monopoles ou quasi-monopoles de certains éditeurs d’applications et de services pour téléphones mobiles, et vise les pratiques de ventes de terminaux couplées à l’achat d’une licence pour un système d’exploitation précis, qui serait imposée au consommateur.  

Il semblerait que cet amendement concerne principalement Google et son moteur de recherche préinstallé sur les téléphones Androïd. En effet, les sénateurs ont relevé qu’en pratique ce moteur de recherche préinstallé est quasiment impossible à désinstaller pour l’acheteur du téléphone. 

Apple quant à lui, fabrique lui-même ses propres terminaux et installe par défaut l’application Safari et son moteur de recherche tout en permettant au consommateur d’installer sans difficulté majeure d’autres navigateurs et moteurs de recherche comme Chrome et Google Search.  

Ce qui semble inquiéter les sénateurs c’est le fait pour un opérateur en position dominante sur le marché numérique de préinstaller sur un terminal mobile un navigateur, un moteur de recherche ou une application de cartographie soient préinstallées sur un terminal mobile, sans permettre au consommateur sinon de remplacer, du moins d’installer sur son smartphone des applications concurrentes. 

En tout état de cause, il convient de rappeler que l’objet du projet de loi faisant l’objet de cette première lecture au Sénat porte sur la protection des données personnelles et la mise en conformité de notre droit national avec les nouvelles exigences issues du « paquet européen de protection des données» adopté par le Parlement européen et le Conseil le 27 avril 2016, et principalement l’exigence de garantir le consentement du consommateur au traitement des données le concernant. 

Or pour que l’amendement en question ne soit pas censuré par le Conseil constitutionnel pour défaut de lien, même indirect, avec le texte déposé ou transmis, il convient de le rattacher aux problématiques traitées par le projet de loi sur la protection des données personnelles.  

Les sénateurs font ainsi valoir que le dispositif proposé a pour objet de garantir aux utilisateurs d’un terminal le choix d’un service équivalent, offrant de meilleures garanties quant à la protection des données personnelles.  

On pourrait alors rattacher l’article 17 ter du projet de loi prévoyant l’insertion d’un article L. 420-2-3 au code de commerce, tel que visé ci-dessus, à l’article 17 bis de ce même projet.  

Ce dernier introduit une obligation nouvelle pour les responsables de traitements fondé sur le consentement amenés à conclure eux-mêmes des contrats portant sur des équipements ou des services par lesquelles sont traitées les données. 

Les responsables de traitements dans cette situation devront pouvoir démontrer que ces contrats ne font pas obstacle au consentement de l’utilisateur final.