Votre DIP est-il prêt pour Franchise Expo Paris?
lundi 7 mars 2016

Votre DIP est-il prêt pour Franchise Expo Paris?

A l’approche du salon Franchise Expo Paris, qui se déroulera du 19 au 22 mars prochain, vérifiez si votre document d’information précontractuel répond aux exigences légales et réglementaires, et s’il peut ainsi être remis à vos candidats.

Cet article a pour objet de vous rappeler quand faut-il remettre un DIP, les sanctions en cas de manquement à l’obligation d’information précontractuelle,  et les informations qui doivent figurer dans le DIP.

1.Quand faut-il remettre un DIP ?

Conformément à l’article L.330-3 du Code de commerce, dès lors qu’une personne met à disposition d’une autre personne une marque, un nom commercial ou une enseigne et qu’elle exige de son cocontractant un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité, elle doit lui fournir, 20 jours au moins avant la signature du contrat, un document d’information précontractuel comportant des informations sincères lui permettant de s’engager en connaissance de cause, dont la liste figure à l’article R.330-1 du Code de commerce.

2.Les sanctions en cas de manquement à l'obligation d'information précontractuelle

En cas de non-communication dans le délai de 20 jours minimum de tout ou partie des informations prévues par les articles L.330-3 et R.330-1 du Code de commerce, ou de communication d’informations erronées, le candidat peut soit engager la responsabilité civile de son cocontractant pour faute avec demande de dommages et intérêts, soit, le plus fréquemment, une action en nullité du contrat. Celle-ci ne pourra être prononcée que si le distributeur apporte la preuve d’un vice de son consentement (CA Reims, 19 août 2014, n°12/02758).

En cas de prononcé de la nullité du contrat, les parties doivent être remise dans l’état dans lequel elles se trouvaient avant la signature du contrat, ce qui entraine l’obligation pour l’enseigne de rembourser toutes les sommes versées par co-contractant au titre du contrat conclu, par exemple pour la formation, la zone d’exclusivité, les droits d’entrées, les redevances, les frais publicitaires et frais d’agencement et d’équipement etc…

Enfin, une tête de réseau qui ne délivre pas de DIP à ses candidats engage également sa responsabilité pénale et peut-être condamnée à une amende d’un montant maximum de 1 500€ si elle est une personne physique, et de 7 500€, si elle est une personne morale. Cette amende peut aller jusqu’à 3 000€ en cas de récidive par une personne physique et 15 000 € par une personne morale.

3.Les éléments principaux du DIP

- Informations relatives à l'immatriculation de la tête de réseau

Il convient de mentionner l'adresse du siège de l'entreprise et la nature de ses activités avec l'indication de sa forme juridique et de l'identité du chef d'entreprise s'il s'agit d'une personne physique ou des dirigeants s'il s'agit d'une personne morale, et le cas échéant, le montant du capital social. 


- Informations bancaires

Il convient de mentionner la ou les domiciliations bancaires de la tête de réseau, avec le nom et l’adresse des banques, ainsi que les numéros de comptes. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires de l’enseigne. 



- Informations relatives à la marque concédée  

Il convient de bien désigner dans le DIP la marque objet du contrat proposé au candidat (date et numéro d’enregistrement), et la nature des droits dont vous disposez dessus : propriétaire de la marque ou licencié de la marque. 

Si vous détenez des droits sur la marque suite à une cession ou au titre d’une licence de marque, il convient de mentionner la date et le numéro de l’inscription correspondante au registre national des marques avec, pour les contrats de licence, l’indication de la durée pour laquelle elle a été consentie. 

- Informations relatives à la tête de réseau et à ses dirigeants 

Il convient de rappeler la date de création de l’entreprise, avec les principales étapes de son évolution (commerciales, juridiques, évolution du réseau,  etc…) et toutes les indications permettant d’apprécier l’expérience professionnelle acquise par l’entreprise et par ses dirigeants (président ou gérant, directeur de réseau etc…). 

Il conviendra de ne pas occulter toute information susceptible d’avoir un impact sur le consentement du candidat, qu’elle concerne l’entreprise ou ses dirigeants.  A défaut, votre co-contractant pourra faire valoir un vice du consentement s’il découvre l’information pendant l’exécution du contrat, et s’il parvient à démontrer qu’il ne se serait pas engagé s’il avait eu connaissance de cette information. 

II a ainsi été jugé qu’un franchiseur qui a volontairement dissimulé dans le DIP le fait que son dirigeant avait dirigé un réseau de master franchise qui a été liquidée judiciairement avait commis une manœuvre dolosive ayant vicié le consentement du franchisé au motif qu’il s’agissait « d’un élément que devait connaître tout candidat » (CA Paris, 14 janvier 2015, n°12/18716).


- Sur l’état général et l’état local et de marché 

L’état de marché est un simple recueil de données brutes et objectives, relatives à l’offre et à la demande sur le marché national et local, qui doit donner au candidat « une image exacte de l’environnement, caractère déterminant pour son consentement » (CA Paris, 13 juin 2006, Euromark).

Il ne s’agit en aucun cas d’une étude de marché, qui nécessiterait de tirer des conséquences économiques de la confrontation entre l’offre et la demande et consisterait à définir les parts de marché de votre enseigne.  

La jurisprudence a pu déduire à ce titre que c’est au candidat qu’il incombe d’effectuer ou de faire effectuer l’étude de marché (CA Montpellier, 21 octobre 2014, RG n°13/03207) et qu’il n’est pas fondé à se prévaloir d’une information précontractuelle insuffisante dès lors qu’il n’a pas lui-même réalisé une étude de marché (CA Paris, 7 octobre 2015, RG n°13/09827).

Si toutefois vous remettez volontairement une étude de marché au candidat, les informations présentées doivent être sincères, au risque de vicier le consentement du candidat. 

Il conviendra de définir le périmètre du marché, en fonction notamment des produits et services substituables à ceux objet du contrat proposé, et du marché géographique considéré. 

S’agissant du marché local, la question se pose de savoir s’il convient de le limiter au territoire qui serait concédé à titre exclusif, au risque de ne pas citer des concurrents directs du candidat situés dans sa zone de chalandise, ou de l’étendre au-delà, à la zone de chalandise du candidat, au risque de faire croire au candidat que le nombre de consommateurs serait plus important. 

L’appréciation devra se faire au cas par cas, et vous devrez veiller en toute hypothèse à fournir à votre candidat l’information la plus sincère possible. 

S’agissant des informations à fournir, quatre catégories d’information doivent être transmises au candidat dans un état de marché : 

- présentation de la demande : caractéristiques en matière d’âge, de sexe, de catégorie socioprofessionnelle etc…) ; 

- présentation de  l’offre : état des services et entreprises présents sur le marché concerné ; 

- les perspectives d’évolutions du marché : faire état des opportunités et menaces existants quant au développement du marché en cause. Bien que vous n’êtes soumis à ce titre qu’à une obligation de moyens, il convient de ne pas délivrer des informations fantaisistes au candidat ; 

- les mentions de datation et de source des informations transmises : la jurisprudence considère qu’un franchiseur ayant fourni un état de marché général comportant des données anciennes (3 ans) ne peut prétendre avoir rempli son obligation d’information précontractuelle (CA Paris, 10 septembre 2014, n°10/14533).

Lorsqu’un distributeur agit en nullité du contrat sur le fondement du vice du consentement du fait d’un défaut d’information précontractuel, les juges procèdent une analyse in concreto, c'est-à-dire au cas par cas, en tenant compte de la personne, de l’expérience et de la connaissance que le distributeur a de son marché.

Ainsi par exemple, le niveau d’exigence des tribunaux pourra être différent selon qu’il s’agisse d’un futur distributeur n’ayant pas d’expérience dans le secteur concerné, ou qu’il s’agisse d’un renouvellement pour un distributeur ayant plusieurs années d’expérience sur ce même marché.

Dès lors la nullité du contrat pour vice du consentement du fait d’une absence ou d’une imprécision de l’état local n’est pas systématique, et peut être écartée, par exemple lorsque le distributeur connaissait parfaitement sa zone de chalandise pour y avoir été précédemment commerçant (CA Rennes 21 janvier 2014, RG 12/03215). 

- Sur les comptes annuels des deux derniers exercices de la tête de réseau

Il convient de fournir les comptes annuels des deux derniers de la tête du réseau. Si celle-ci n’a pas encore clôture un exercice social au jour de la remise du DIP, les comptes de la société exploitant une point de vente pilote pourront être fournis dans l’attente. Il conviendra alors d’attirer l’attention du candidat sur ce point.  

- Sur la présentation des membres du réseau 

Il convient de mentionner : 

- la liste des membres du réseau, avec l’indication pour chacun du type du mode d’exploitation (succursale, filiale, franchisé, licencié, concessionnaire etc…) ; 

- pour les entreprises auxquelles vous êtes liées par des contrats de même nature que celui proposé au candidat, il faudra préciser leur adresse, ainsi que la date de conclusion ou de renouvellement du contrat. Ces informations peuvent naturellement être également données au candidat pour les autres types de contrat.  Si votre réseau compte plus de cinquante membres, ces informations ne sont exigées que pour les cinquante membres les plus proches du lieu d’exploitation envisagé par le candidat ; 

- le nombre d’entreprises qui étaient liées par un contrat de même nature que celui qui est proposé au candidat et qui ont quitté le réseau au cours de l’année précédente celle de la remise du DIP, en précisant les raisons de la sortie du réseau (contrat survenu à son terme, résilié ou annulé). L’adresse des sociétés concernées, ainsi que les dates de conclusions ou de renouvellement et de cessation du contrat pourront également être indiquées dans l’intérêt du candidat. 

Il convient toutefois de révéler au candidat toute sortie du réseau, y compris si elle date de plus d’un an, dès lors qu’il s’agit d’une information qui pourrait être déterminante de son consentement. 

Il a ainsi été jugé que le franchiseur qui avait volontairement omis d’indiquer à un franchisé que deux anciens franchisés exerçant sous l’enseigne et sur la même zone de chalandise avaient été placés en liquidation judiciaire, respectivement 3 et 8 ans avant la signature du contrat du franchisé,  constituait une réticence d’information qui était déterminante du consentement du franchisé et justifiait l’annulation de son contrat de franchise (TGI Nîmes, 19 janvier 2005, Péron / Sté Troc de l’Ile SA).

- s’il y a lieu la présence, dans la zone d’activité de l’implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l’accord express de la tête de réseau, les produits ou services objet du contrat proposé. 

- Sur la durée du contrat  

Il convient de mentionner la durée du contrat proposé, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités. 

- Sur les dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne 

Il convient de mentionner la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque concédée avant le début de l’exploitation (vitrophanie ; enseigne ; signalétique etc…) en précisant si nécessaire sur quels bases le montant des dépenses mentionnées ont été calculées (référence à un point de vente d’une superficie précise, moyenne au sein des points de vente du réseau etc….). 

Les dépenses qui ne sont pas directement liées à l’enseigne ou à la marque n’auront pas à être mentionnées (travaux de peinture qui ne sont pas justifiés par la charte graphique de l’enseigne, électricité etc…). 

- Sur les prévisionnels 

La loi n’impose pas à la tête de réseau de fournir des comptes prévisionnels au candidat. 

Il n’est pas recommandé que l’enseigne le fasse, dans la mesure où si elle déterminait des hypothèses de chiffre d’affaires ou de marge et que celles-ci n’étaient pas atteintes,  il y aurait un risque pour qu’un vice du consentement soit retenu par une juridiction et par conséquent que la nullité du contrat soit prononcée. (Dès lors que l’écart entre la prévision et la réalisation est significatif). 


A défaut, vous pourriez engager votre responsabilité délictuelle car le candidat serait privé des éléments d'appréciation lui permettant de se former valablement une opinion sur l'opportunité de son investissement. La nullité du contrat, sur le fondement du vice du consentement du candidat, du fait d’un dol ou notamment d'une erreur sur la rentabilité économique peut être prononcée (CA Douai, 28 mai 2015, n°13/07229). 

La nullité du contrat peut également être prononcée, même dans l’hypothèse où les comptes prévisionnels ne sont pas directement fournis par vos soins. 

A noter que le simple fait d’accuser réception des prévisionnels envoyés par un candidat sans formuler la moindre observation sur leur caractère optimiste est assimilé à une validation de ceux-ci, susceptible d’entrainer la nullité du contrat (CA Paris, 7 janvier 2015, RG n°12/19788), même si dans cet arrêt, la conséquence tirée par la Cour fût seulement indemnitaire.

De même, le fait d’intervenir auprès d’un expert-comptable que vous auriez référencé pour faire modifier les comptes prévisionnels du candidat peut également fonder la nullité du contrat (CA Montpellier, 21 octobre 2014, n°13/03207)

En conséquence, si les comptes prévisionnels sont établis par vos candidats, il convient de ne pas les valider s’ils sont irréalistes. A cet effet, une clause précisant dans le contrat qu’en accuser réception ne constitue en aucun cas une validation pourra être stipulée. Il vous appartient également d’alerter vos candidats si les comptes prévisionnels sont trop optimistes. 

Ce qui compte, c’est que le DIP présente votre réseau de manière sincère, d’une manière suffisante pour permettre au candidat, compte tenu de son expérience, de s’engager en connaissance de cause. La difficulté est que cette sincérité ne peut être obtenue que grâce à la mise en œuvre dans l’entreprise d’une procédure d’actualisation du DIP, identifiant qui est détenteur de l’information, à quelle fréquence actualiser ces informations,qui la collecte et la formalise, et enfin qui contrôle le DIP mis à jour.

C’est à cette condition que le DIP sera correctement actualisé à chaque fois qu’il doit l’être, et donnera de votre réseau une image suffisamment fidèle pour qu’il puisse être jugé que votre candidat s’est engagé sur la base d’informations suffisantes et sincères.

Depuis la réforme du droit des obligations issue de  l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, une nouvelle exigence de révélation d’informations s’impose aux parties dans la phase précontractuelle (C. civ., art. 1112-1).

En application de cette ordonnance, le contractant qui a confiance en son cocontractant  ou qui ignore une information déterminante de son consentement, a le droit d’obtenir, dans la phase précontractuelle, la révélation de toutes les informations essentielles pour déterminer son consentement au contrat qu’il s’apprête à conclure.

Si on applique ces principes aux contrats de distribution, on peut penser qu’un juge va considérer qu’un distributeur (franchisé, licencié…) fait confiance à la tête de réseau (franchiseur, concédant de la marque…). Cela implique que la tête de réseau serait tenue de révéler au candidat toutes les informations dont il peut avoir besoin et qu’il ignore légitimement, dès lors qu’il fait confiance à la tête de réseau.

Par conséquent, la tête de réseau doit veiller à ne pas omettre, dans le DIP, une ou plusieurs informations qu’un juge pourrait considérer comme déterminante du consentement d’un candidat. Dans le cas contraire, le contrat de franchise pourrait être annulé sur le fondement du vice du consentement.

Le pouvoir d’appréciation du juge pourrait être limité par la tête de réseau, sur le caractère déterminant ou non d’une information en incitant  les candidats, dans le cadre de la phase précontractuelle, à leur révéler ou déclarer les informations qu’ils considèrent comme déterminantes de leur consentement.

 

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