Projet de loi sur la protection des données : abrogation de l’amendement créant un abus de position dominante numérique

La Commission mixte paritaire ayant échoué à trouver un accord sur le projet de loi pour la protection des données personnelles, l’Assemblée nationale adopte, le 10 et 12 avril 2018 un amendement du gouvernement supprimant le cavalier législatif introduit par le Sénat. 

On se souvient que le 20 mars 2018, le Sénat avait adopté un amendement pour insérer dans le code de commerce, une disposition spécifique aux abus de position dominante consistants à lier l’installation d’un moteur de recherche et la vente d’un smartphone.  

Cet amendement semblait viser principalement Google et son moteur de recherche préinstallé sur les téléphones Androïd.  

Pour justifier que cet amendement présentait bien un lien avec les problématiques traitées par le projet de loi sur la protection des données, les sénateurs invoquaient le fait que le dispositif proposé avait pour objet de garantir aux utilisateurs d’un terminal le choix d’un service équivalent, offrant de meilleures garanties quant à la protection des données personnelles.  

Sceptique quant à ce nouveau dispositif, la Commission des lois a adopté un amendement n°CL94 présenté par le Gouvernement visant à supprimer l’article 17 ter introduit par le Sénat, le qualifiant de « cavalier législatif » sans rapport avec l’objet du projet de loi, qui relève du droit de la consommation et de la concurrence, et non pas de la protection des données personnelles. 

Outre l’absence de lien avec l’objet du projet de loi, cet amendement est en réalité inutile dans la mesure où l’article L. 420-2 du code de commerce permet déjà de sanctionner n’importe quelle pratique abusive mise en œuvre par une entreprise détenant une position dominante, sur n’importe quel marché.  

Aussi, en visant très précisément un abus de position dominante sur un marché spécifique, le nouveau dispositif pouvait laisser à entendre qu’en dehors de ce marché très spécifique, le comportement d’une entreprise en position dominante n’est pas appréhendé par le droit de la concurrence (quand bien même elle se situerait sur un marché connexe, très légèrement différent de celui visé dans l’amendement).   

Les députés soulignent ainsi le caractère contre productif de l’amendement adopté par le Sénat en ce que – en voulant viser précisément une pratique essentiellement mise en œuvre par Google – il restreint les abus de position dominante sur un marché spécifique alors que nous sommes dans un secteur en forte innovation et qu’une trop grande précision sur les pratiques ou les marchés ne peut que rendre une disposition rapidement obsolète ou facile à contourner.   

Enfin, les députés soulèvent que l’intégration d’une disposition relative à un abus de position dominante spécifique dans le code de commerce français, créerait une asymétrie et une incohérence entre le droit national de la concurrence et le droit européenne de la concurrence, dont les relations sont spécifiquement encadrées par le règlement 1/2003.  

En effet, alors que l’article 17 ter (instaurant un abus de position dominante numérique) ne serait présent que dans le droit national, les pratiques visées feront l’objet d’un contentieux devant la Commission européenne. 

Il appartient désormais au Sénat de se prononcer pour une nouvelle lecture sur le texte de l’Assemblée nationale. Si le Sénat l’adopte sans modification, le projet de loi sera définitivement adopté. Dans le cas où le Sénat apporterait de nouvelles modifications, le projet de loi sera transmis à l’Assemblée pour une lecture définitive, étant précisé que cette dernière a le dernier mot.