L’essentiel de la Communication sur le marché pertinent de la Commission européenne du 8 février 2024

La Communication relative à la définition du marché pertinent, révisée par la Commission européenne, reprend la pratique jurisprudentielle et tient compte des nouvelles réalités du marché – numérisé et mondialisé ; mais n’est pas exempte de critiques.  

Alors que le texte d’origine datait de 1997, la Commission européenne a adopté le 8 février 2024, une version révisée de sa communication relative à la définition du marché pertinent. 

La définition du marché est cruciale en droit de la concurrence, car elle détermine le cadre dans lequel la concurrence entre les entreprises opère. Elle est une étape intermédiaire fondamentale pour procéder au contrôle d’opérations de concentration et caractériser des pratiques anticoncurrentielles. 

La révision adoptée est le fruit d’une réflexion entamée en 2020 et intègre les évolutions du marché comme de la pratique décisionnelle de la Commission et des juridictions de l’Union. D’ailleurs, elle offre des illustrations concrètes dans divers secteurs, par référence aux nombreuses décisions jurisprudentielles déjà rendues. 

Si le procédé de définition de marché reste le même – avec un examen du marché de produit et du marché géographique – la Commission intègre une approche plus prospective du marché en prenant en compte les réalités émergentes du marché et les transitions structurelles susceptibles de se produire.  

Outre une réponse « aux nouvelles réalités du marché, telles que la numérisation et l’activité commerciale de plus en plus interconnectée et mondialisée » et à l’évolution rapide des marchés, cette communication révisée est présentée comme offrant « la transparence et la sécurité juridique dans l’intérêt de toutes les parties prenantes » selon Margrethe Vestager, vice-présidente exécutive chargée de la politique de concurrence. 

Qu’apporte cette révision de la définition du marché pertinent par la Commission Européenne ?  

Si les ajouts sont évidemment nombreux (la communication passe de 9 pages à 53), on retiendra tout d’abord que la communication fournit un cadre méthodologique détaillé et adaptable pour la définition des marchés en cause dans le contexte du droit de la concurrence de l’Union européenne. Cette méthode tient compte de paramètres de concurrence autres que les prix, tels que l’innovation et la qualité des produits et services, la résilience (fiabilité) des chaînes d’approvisionnement et la durabilité. A ce titre, la communication souligne l’intérêt limité du SSNIP test sur les marchés hautement innovants, le prix n’étant pas le principal paramètre. 

Par ailleurs, elle donne des orientations spécifiques pour traiter des situations particulières, comme les plateformes multifaces (marchés numériques) ou les produits à prix nul. 

Enfin, elle apporte des précisions sur les sources documentaires pertinentes pour définir un marché, comme les documents internes des entreprises, des études de marché, des enquêtes auprès de clients sur leurs habitudes, les points de vue des concurrents ou fournisseurs.

La communication de la Commission Européenne sur la définition du marché pertinent n’est pas exempte de critiques.  

En effet, contrairement l’objectif de transparence affiché par la Commission, la communication comporte des imprécisions quant à la méthodologie qui pourrait être choisie par la Commission. En effet, la Commission peut arbitrairement décider d’appliquer le SSNIP test, de même qu’en présence de plateformes multifaces, elle se réserve la possibilité de raisonner face par face, par catégorie de produits, ou de manière multiface tous produits confondus. 

Aussi, si la communication concentre la pratique jurisprudentielle passée en un document détaillé, et permet aux entreprises d’y trouver des méthodes d’analyses, elle n’offre pas pour autant une sécurité juridique ; ce qui est malheureusement un grief récurrent des entreprises à l’égard du droit de la concurrence de l’Union¹.

1 Mobilisation de l’article 22 du Règlement 139/2004 pour renvoyer une opération au contrôle de la Commission européenne, alors qu’elle ne dépasse pas les seuils nationaux.