La notion d’ententes verticales et horizontales en droit de la concurrence

Le droit de la concurrence vise à garantir une compétition saine et non faussée sur le marché, au bénéfice des consommateurs et de l’efficacité économique. Au cœur de ce dispositif, tant en droit de l’Union européenne qu’en droit français, se trouve la prohibition des ententes anticoncurrentielles. Le texte de référence est l’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), qui pose un principe d’interdiction des accords entre entreprises qui restreignent la concurrence.

Une entente est une coordination entre plusieurs acteurs économiques qui décident d’ajuster leurs comportements au lieu de déterminer leur stratégie commerciale de manière indépendante. La réglementation distingue principalement deux types d’ententes selon la nature de la relation entre les entreprises concernées : les ententes horizontales et les ententes verticales. Bien que toutes deux soient soumises au même principe d’interdiction, leur analyse et les régimes d’exemption qui leur sont applicables diffèrent sensiblement en raison de leurs effets distincts sur le marché.

Cette note a pour objet de définir ces deux notions, d’exposer le cadre juridique qui leur est applicable et de présenter les régimes dérogatoires permettant, sous conditions, de valider de tels accords.

Le cadre général de la prohibition des ententes

L’article 101 du TFUE interdit « tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur« .

La notion d’entente

L’entente peut prendre des formes variées, qu’elle soit écrite ou orale, expresse ou tacite. Elle recouvre trois types de comportements :

1. L’accord entre entreprises : un concours de volontés entre au moins deux entités autonomes. La notion d’entreprise est large et englobe toute entité exerçant une activité économique, quelle que soit sa forme juridique ou son mode de financement. ;
2. La pratique concertée : une forme de coordination qui, sans avoir atteint le stade de la conclusion d’un accord formel, substitue sciemment une coopération pratique aux risques de la concurrence ;
3. La décision d’association d’entreprises : les décisions prises par des groupements professionnels ou syndicats qui lient leurs membres.

La distinction fondamentale : restriction par objet ou par effet

Pour tomber sous le coup de l’interdiction, une entente doit avoir un objet ou un effet anticoncurrentiel.

• La restriction par objet : Il s’agit des accords qui, par leur nature même, présentent un « degré de nocivité suffisant » à l’égard de la concurrence pour qu’il ne soit pas nécessaire d’en analyser les effets concrets. La jurisprudence considère que certaines pratiques, comme la fixation des prix ou la répartition des marchés, sont si préjudiciables qu’elles sont présumées illicites ;
• La restriction par effet : Si l’accord n’a pas un objet anticoncurrentiel, il faut alors démontrer qu’il produit des effets restrictifs de concurrence réels ou potentiels sur le marché concerné. Cette analyse exige un examen approfondi du contexte économique et juridique.

L’Affectation du commerce entre États membres :

L’entente doit être susceptible d’affecter le commerce entre États membres. Cette condition permet de distinguer le champ d’application du droit de la concurrence de l’Union européenne de celui des droits nationaux. L’affectation du commerce est établie dès lors qu’une telle affectation pourrait nuire à la réalisation des objectifs d’un marché unique entre États.

Les ententes horizontales : la coopération entre concurrents

Une entente est qualifiée d’horizontale lorsqu’elle est conclue entre des entreprises en concurrence, c’est-à-dire opérant au même niveau de la chaîne de production ou de distribution.

Les pratiques les plus graves : les cartels

Les ententes horizontales sont considérées avec une méfiance particulière par les autorités de concurrence, car elles sont les plus susceptibles de nuire gravement au marché. Les exemples les plus caractéristiques, souvent qualifiés de « cartels », incluent :

• La fixation en commun des prix de vente ;
• La répartition des marchés ou des clientèles ;
• La limitation de la production ou des ventes ;
• Les échanges d’informations stratégiques (prix futurs, quantités, etc.).

Par exemple, l’Autorité de la concurrence a sanctionné une entente horizontale dans le secteur des contenants alimentaires, où des entreprises et organismes professionnels avaient mis en place une « stratégie collective visant à empêcher les industriels du secteur de se faire concurrence » sur la présence ou non de bisphénol A (BPA) dans leurs produits (décision n° 23-D-15 du 29 décembre 2023).

Le régime d’exemption des accords horizontaux

Malgré le principe d’interdiction, l’article 101 §3 du TFUE permet d’exempter certains accords (et donc les déclarer compatible avec le marché intérieur) s’ils génèrent des gains d’efficacité (amélioration de la production, promotion du progrès technique ou économique) qui profitent aux consommateurs, sans éliminer la concurrence.

Pour faciliter cette analyse, la Commission européenne a adopté des Règlements d’Exemption par Catégorie (REC). Le 1er juin 2023, de nouvelles versions de ces règlements sont entrées en vigueur pour les accords horizontaux, notamment pour :

• Les accords de recherche et développement ;
• Les accords de spécialisation.

Ces règlements créent une « zone de sécurité » pour les accords qui remplissent leurs conditions, notamment des seuils de parts de marché cumulées des entreprises participantes. Cependant, ils excluent explicitement du bénéfice de l’exemption les accords contenant des « restrictions caractérisées » (ou « clauses noires »), telles que la fixation des prix ou la limitation de la production.

Les ententes verticales : l’organisation des relations commerciales

Une entente est dite verticale lorsqu’elle lie des entreprises opérant à des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution, par exemple entre un fournisseur et son distributeur. Ces accords, tels que les contrats de franchise, de distribution exclusive ou sélective, sont omniprésents et structurent de nombreux marchés.

Une analyse plus nuancée

Les accords verticaux sont généralement perçus comme moins dangereux que les accords horizontaux, car ils peuvent générer d’importants gains d’efficacité (meilleure coordination, réduction des coûts, promotion de la marque). Cependant, ils peuvent également restreindre la concurrence, notamment la concurrence intra-marque (entre distributeurs d’une même marque) ou inter-marques (entre marques différentes).

Les restrictions verticales les plus courantes incluent :

• L’imposition de prix de revente ;
• Les clauses d’exclusivité territoriale ou de clientèle ;
• Les clauses de non-concurrence ;
• Les restrictions sur les ventes en ligne.

Le Règlement d’Exemption des Ententes Verticales

Le principal outil pour évaluer la licéité des accords verticaux est le Règlement (UE) n° 2022/720 « concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées », entré en vigueur le 1er juin 2022, qui remplace l’ancien règlement n° 330/2010.

Ce règlement exempte de l’interdiction de l’article 101, paragraphe 1,  les accords verticaux à condition que :

1. La part de marché du fournisseur et celle de l’acheteur ne dépassent pas, chacune, 30 % sur leurs marchés respectifs ;
2. L’accord ne contienne aucune restriction caractérisée (clauses noires).

Parmi les restrictions caractérisées qui privent l’accord du bénéfice de l’exemption de plein droit, on trouve notamment :

• L’imposition d’un prix de revente fixe ou minimal ;
• Les restrictions de territoire ou de clientèle (avec certaines exceptions, par exemple pour protéger un distributeur exclusif) ;
• Les restrictions visant à empêcher les membres d’un système de distribution sélective de vendre à des distributeurs non agréés ;
• Les restrictions des ventes en ligne, bien que le nouveau règlement ait clarifié et adapté les règles à l’ère du commerce électronique et des plateformes en ligne.

Le nouveau règlement a également introduit des règles spécifiques pour la double distribution : un fournisseur de services d’intermédiation en ligne qui vend également des biens ou services en concurrence avec les entreprises utilisatrices de sa plateforme est désormais traité comme un fournisseur dans une situation de double distribution. Le nouveau règlement a durci les conditions d’exemption pour cette pratique, principalement en ce qui concerne les échanges d’informations entre le fournisseur et ses distributeurs.

La principale nouveauté est que l’exemption par catégorie ne couvre plus les échanges d’informations entre le fournisseur et son distributeur lorsque leur part de marché cumulée sur le marché de détail dépasse 10%. Dans ce cas, les échanges d’informations doivent être évalués individuellement au regard des règles applicables aux accords horizontaux (entre concurrents), qui sont plus strictes.

• Types d’informations autorisées : Les échanges d’informations nécessaires à la mise en œuvre de l’accord vertical (par exemple, informations techniques sur les produits, recommandations de prix de vente, données agrégées sur les ventes) restent généralement permis ;
• Informations à risque : Les échanges d’informations stratégiques, qui ne sont pas indispensables à l’exécution du contrat de distribution, sont susceptibles d’être considérés comme une entente illicite. Il s’agit par exemple d’informations sur les futurs prix, les stratégies commerciales ou les clients spécifiques.

Conclusion

La distinction entre ententes horizontales et verticales est fondamentale en droit de la concurrence. Alors que les accords entre concurrents sont présumés dangereux et lourdement sanctionnés, les accords verticaux bénéficient d’une approche plus souple, reconnaissant leur potentiel pro-concurrentiel.

Toutefois, cette distinction n’est pas toujours étanche, notamment dans des situations de « double distribution » où un fournisseur est également en concurrence avec ses propres distributeurs. La complexité des analyses, la sévérité des sanctions en cas d’infraction et l’évolution constante des règles, comme en témoignent les réformes récentes des règlements d’exemption, rendent indispensable un audit régulier des pratiques et des contrats. Le conseil d’un avocat spécialisé est donc crucial pour sécuriser les accords commerciaux, garantir leur conformité au droit de la concurrence et permettre aux entreprises de bénéficier des exemptions prévues par les textes.