Distinctivité et confusion : attention à ne pas confondre

Quand bien même une marque est distinctive, elle peut créer un risque de confusion.

Lorsqu’il est question de savoir si un signe peut être utilisé comme marque, il est souvent question du caractère distinctif de la marque, ainsi que de l’absence de risque de confusion. Ces deux notions peuvent parfois être confondues, alors qu’elles sont différentes. C’est ce qu’a rappelé récemment la Cour de cassation en cassant un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 25 juin 2015 (n°2015/233, n°14/11879). 

Le titulaire d’une marque avait formé une opposition à l’enregistrement d’une demande de marque postérieure, faisant valoir qu’il existait un risque de confusion avec sa marque antérieure. La Cour d’appel avait annulé la décision du directeur général de l’INPI qui avait refusé d’enregistrer la demande postérieure. La Cour de cassation a prononcé la cassation pour deux motifs. En premier lieu, parce que la Cour d’appel s’était prononcée en se basant sur les seules différences existant entre les deux marques, « sans rechercher si les ressemblances existantes n’étaient pas de nature à créer un risque de confusion d’attention moyenne ». Nous ne développerons pas cet aspect de l’arrêt.

En second lieu, la Cour d’appel avait relevé que « le signé contesté présente un caractère distinctif au sens de l’article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle, ce qui exclut pour le consommateur d’attention moyenne tout risque de confusion avec le signe antérieur ». La Cour de cassation rappelle alors que « le caractère distinctif du signe n’exclut pas l’existence d’un risque de confusion avec une marque antérieure ». La Cour d’appel a par conséquent violé les articles L. 711-4 et L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle. 

A première vue, la solution peut paraitre surprenante : si une marque est distinctive il semblerait logique de considérer qu’il n’existe pas de risque de confusion entre elle et d’autres marques et la distinction faite par la Cour de cassation peut sembler relativement théorique. C’est sans compter sur le fait que la distinctivité et le risque de confusion n’ont pas le même objet et ne sont pas appréciés de la même manière.

La distinctivité est une condition de validité de la marque. L’article L.711-1 du Code de la propriété intellectuelle définit en effet la marque comme « un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale ». L’article L. 711-2 du même code précise que le caractère distinctif d’une marque s’apprécie par rapport aux services ou produits désignés par la marque. Ne sont ainsi pas distinctif les termes qui servent à désigner le produit ou le service concerné dans le langage courant ou professionnel ou qui en désigne une caractéristique (ex : qualité, espèce ou destination). Ainsi le terme camion ne sera pas distinctif pour désigner des véhicules de transport mais le sera pour désigner des services financiers. 

Le caractère distinctif d’une marque s’apprécie donc de manière abstraite, par rapport aux produits et services pour lesquels cette seule marque est déposée et indépendamment des autres marques. Au contraire, le risque de confusion s’apprécie par rapport aux autres marques existantes. En effet, ne peut être enregistrée comme marque un signe qui porterait atteinte à des droits antérieurs et en particulier, une marque antérieure (CPI art. L. 711-4). Plus généralement il est interdit de reproduire ou d’imiter une marque, pour des produits identiques ou similaires, dès lors qu’il peut en résulter un risque de confusion dans l’esprit du public (CPI, art. L. 713-3). 

En d’autres termes, il peut exister un risque de confusion dès lors qu’une marque profite de la distinctivité d’une autre marque. C’est pourquoi il est nécessaire, avant de déposer une marque, de bien vérifier non seulement que le signe envisagé est suffisamment distinctif par rapport à ses produits et services, mais également que personne n’a déjà une marque similaire.

(Cass. com., 15 mars 2017, n° 15-25.225)