Nullité d’une clause de non concurrence à effet post-contractuel

Est illicite et encourt la nullité la clause de non concurrence à effet post-contractuel portant sur un rayon de 30 kilomètres, en zone rurale, en ce qu’elle est disproportionnée par rapport aux intérêts du créancier et porte une atteinte excessive au débiteur. 

Par un arrêt en date du 3 octobre 2018, la Cour d’appel de Paris rappelle les conditions de validité d’une clause de non concurrence à effet post-contractuel insérée dans un contrat de franchise et prononce la nullité de la clause en question, laquelle portait sur un rayon de 30 km en zone rurale et 10 km en zone urbaine.

En l’espèce, un contrat de franchise a été signé le 28 avril 2008 pour l’exploitation d’un commerce alimentaire de détail.

A la suite, les parties ont négocié en vue d’un changement d’enseigne du franchisé. Les négociations ayant échoué, le franchisé a fait part de son souhait de vendre le fonds de commerce ou les parts sociales qu'il détenait.

Invoquant des anomalies du logiciel informatique utilisé au sein du réseau, le franchisé a mis en demeure le franchiseur de lui fournir un autre logiciel informatique dans un délai de 15 jours, sous peine d'application de la clause résolutoire stipulée au contrat de franchise. Dans ce même courrier, le franchisé faisait grief au franchiseur d'avoir installé des enseignes du groupe dans sa zone de chalandise sans l'avoir informé. 

Le franchiseur a par la suite proposé un nouveau logiciel au franchisé, mais mécontent des solutions proposées, le franchisé a revendiqué le bénéfice de la clause résolutoire, la résiliation immédiate du contrat aux torts exclusifs du franchiseur et le retrait de l'enseigne avec tous les éléments de signalétique.

Estimant que le franchisé avait cherché un prétexte pour quitter l'enseigne au profit d'une enseigne concurrente, le franchiseur a contesté le bien fondé et la régularité de cette résiliation et a mis en demeure le franchisé de poursuivre le contrat de franchise jusqu'à son terme, ce qui a été refusé par le franchisé. 

Le franchisé a ensuite remplacé l’enseigne de son point de vente par un enseigne concurrente et le même mois, a informé le franchiseur que les parts sociales détenues par le gérant avaient été cédées à une société concurrente et lui a fait sommation interpellative, le même jour, d'indiquer s’il elle agréait le nouveau dirigeant, ce à quoi le franchiseur a refusé de répondre en l'état notamment de la poursuite forcée du contrat qui avait été ordonnée en référé et de l’assignation en annulation de la cession de parts sociales pour violation du droit de préemption contractuel du franchiseur.

Dans ce contexte, plusieurs procédures judiciaires ont été initiées par les parties ((i) procédure en référé d'heure à heure en exécution forcée du contrat, (ii) procédure au fond à bref délai devant le Tribunal de commerce de Lyon en exécution forcée du contrat, (iii) procédure aux fins de constatation de la violation du droit de préemption, (iv) procédure à bref délai devant le tribunal de commerce de Carcassonne initiée par la société Carrefour (sur la liquidation d'astreinte) (terminée), (v) procédure devant le Tribunal de commerce de Marseille pour abus de dépendance économique.

C’est l’appel interjeté du jugement rendu dans cette dernière procédure qui a donné lieu à l’arrêt commenté.

Dans cette procédure, le franchisé a assigné le franchiseur devant le Tribunal de commerce de Marseille afin que la résiliation du contrat de franchise soit prononcée, en invoquant notamment un abus de dépendance économique et la nullité de la clause de non-concurrence à effet post-contractuel.

Par jugement du 3 mars 2016, le Tribunal de commerce de Marseille a notamment :

• constaté que la société Distribution Casino France a commis des manquements qui caractérisent, en vertu des articles L.442-6 et L.420-2 du code de commerce un abus de dépendance économique envers le franchisé, obligé de respecter strictement la politique commerciale du franchiseur ;
• déclaré nulle la clause de non-concurrence post contractuelle insérée au contrat de franchise.

Le franchiseur a relevé appel de ce jugement. 

1) Sur l’abus de dépendance économique, la Cour d’appel de Paris rappelle que la caractérisation d'un abus de dépendance économique nécessite que soient établis une situation de dépendance et un abus de cette situation, ainsi que les dispositions de l’alinéa 2 de l'article L. 420-2 du Code de commerce, aux termes desquelles : « Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l'article L. 442-6 ou en accords de gamme ».

La Cour rappelle également que « La mise en évidence d'une situation de dépendance économique de franchisés à l'égard d'un franchiseur pourrait ainsi résulter du jeu cumulé d'un ensemble de clauses contractuelles imposées par ce dernier, dont la finalité serait de limiter la possibilité des franchisés de quitter le réseau et de restreindre leur liberté contractuelle dans des proportions dépassant les objectifs inhérents à la franchise, sans que la circonstance que ces clauses aient été volontairement souscrites puisse être opposée aux franchisés ».

En l’espèce, la Cour caractérise la situation de dépendance économique, laquelle résulte en particulier :

• de l’exclusivité d’approvisionnement, à laquelle était soumis en pratique le franchisé, dès lors que, notamment, la faculté de s’approvisionner auprès d’un fournisseur tiers de son choix s’avérait théorique, « puisque, selon les CGV, le prix n'est connu, non au moment de la commande, mais le jour de la livraison effective, rendant donc illusoire toute comparaison de prix utile », alors que le franchisé devait préalablement soumettre lesdits fournisseurs à la procédure d’agrément par le franchiseur ;
• de la clause de non-concurrence (examinée ci-après) durant le contrat et pendant un an à compter de son expiration, laquelle est, selon la Cour, « de nature à freiner toute velléité du franchisé de sortir du réseau ».

Si la situation de dépendance économique est caractérisée par la Cour, cette dernière refuse toutefois de qualifier l’abus de dépendance économique dès lors qu’elle ne démontrait pas que le prix de vente conseillé était en réalité un prix imposé par le franchiseur, alors même que le franchisé reconnaissait avoir procédé à des modifications manuelles des prix de vente préconisés par le franchiseur et fixé ses propres prix de vente personnalisés.

2) S’agissant de la clause de non-concurrence post-contractuelle du contrat de franchise, la Cour d’appel de Paris prononce sa nullité.

La Cour d’appel commence par rappeler que :

• « les clauses de non-concurrence post contractuelles peuvent être considérées comme inhérentes à la franchise dans la mesure où elles permettent d'assurer la protection du savoir-faire transmis qui ne doit profiter qu'aux membres du réseau et de laisser au franchiseur le temps de réinstaller un franchisé dans la zone d'exclusivité », tout en précisant que « ces clauses doivent cependant rester proportionnées à l'objectif qu'elles poursuivent » ; 
• et qu’ « une clause de non-concurrence, en ce qu'elle porte atteinte au principe de la liberté du commerce, doit être justifiée par la protection des intérêts légitimes de son créancier et ne pas porter une atteinte excessive à la liberté de son débiteur, c'est-à-dire être limitée quant à l'activité, l'espace et le lieu qu'elle vise ; elle ne peut, par exemple, empêcher le débiteur d'exercer toute activité professionnelle ; enfin, elle doit, au regard de la mise en balance de l'intérêt légitime du créancier de non-concurrence et de l'atteinte qui est apportée au libre exercice de l'activité professionnelle du débiteur de non-concurrence, être proportionnée. »

Elle constate ensuite que la clause de non concurrence en question est susceptible d'affecter la totalité du territoire français, partie substantielle du marché de l'Union européenne, et que par conséquent, le règlement européen n° 330/2010 du 20 avril 2010 fixant les critères d’exemption automatique des clauses de non concurrence post contractuelles, qui sont les suivantes :

• l'obligation concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels ;
• l'obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat ;
• l'obligation est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur ;
• la durée de l'obligation est limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord.

Le contrat de franchise en question comportait la clause de non concurrence à effet post-contractuel suivante :

« Pendant toute la durée du présent contrat, le franchisé s'interdit de créer, participer ou s'intéresser directement ou indirectement par lui-même ou par personnes interposées, à toute entreprise ou société concurrente du franchiseur et du réseau [-] et, en particulier à tout commerce de distribution alimentaire.

En outre, le franchisé s'interdit d'exploiter ou de participer d'une quelconque manière, directement ou par personnes interposées, à l'exploitation, la gestion, l'administration, le contrôle d'un fonds de commerce ou d'une entreprise ayant une activité identique ou similaire à l'unité en franchise, et de s'affilier, d'adhérer ou de participer de quelque manière que ce soit, à une chaîne concurrente du franchiseur ou d'en créer une lui-même, et plus généralement de se lier à tout groupement, organisme ou entreprise concurrents du franchiseur.

De plus, cette interdiction sera valable pendant 1 an à compter de la date de cessation du présent contrat pour quelque cause que ce soit, et ce dans un rayon de 30kms du magasin exploité dans le cas d'une zone dite rurale et dans un rayon de 10kms dans une zone urbaine ».

En l'espèce, la Cour constate que l'objet et l'application dans le temps sont limités. 

En revanche, elle relève que « le rayon de 30 kilomètres, en zone rurale, est disproportionné par rapport aux intérêts du créancier et porte une atteinte excessive au débiteur, une interdiction d'exercer l'activité identique dans les locaux même où étaient exercées les activités sous franchise s'avérant en l'espèce suffisante pour éviter tout risque de confusion entre les enseignes qui pourrait intervenir dans ces locaux à la suite de la fin du contrat ». 

Ce faisant, la Cour d’appel de Paris fait une application stricte des conditions de validité issues du règlement n°330/2010 précité, (reprises par l’article L. 341-2 du Code de commerce), lesquelles imposent une limitation de la clause de non concurrence à effet post-contractuel aux terrains et locaux à partir desquels le franchisé a exploité son activité en exécution du contrat.

L’illicéité de la clause de non concurrence à effet post-contractuel est sanctionnée par sa nullité. On peut toutefois se demander s’il n’aurait pas été plus opportun de limiter réviser la clause en question, en réduisant son champ d’application dans l’espace, dès lors qu’elle constatait qu’ «  une interdiction d'exercer l'activité identique dans les locaux même où étaient exercées les activités sous franchise s'avérant en l'espèce suffisante… ». La Cour d’appel de Paris avait en effet envisagé cette possibilité d’aménagement de la clause illicite, dans une décision précédente en date du 21 juin 2017, sans toutefois pouvoir la mettre en œuvre « compte tenu des termes trop généraux qu'elle renferme » (CA Paris, 21 juin 2017, n° 15/15949). Cette solution permettrait au franchisé de ne pas être libéré totalement de son obligation de non concurrence à la cessation des effets du contrat et ainsi respecter davantage la loi des parties ayant prévu une telle obligation.

CA Paris, 3 oct. 2018, n° 16/05817