mardi 21 juin 2016

Publicité trompeuse : qualification et sanctions

A l’heure où la promotion des ventes est un enjeu majeur des distributeurs et des enseignes, il est important de veiller à ce que les opérations promotionnelles mises en œuvre ne constituent pas des pratiques commerciales trompeuses, lourdement sanctionnées par le Code de la consommation.

On le sait, la publicité a pour objet de vanter un produit ou un service. Dès lors, une certaine part d’exagération est admise. Cette exagération ne doit cependant pas avoir pour effet d’altérer ou être susceptible d’altérer le comportement économique du consommateur à qui elle est destinée.

La règlementation française, issue de la transposition de directives communautaires, veille au grain. La publicité - notre étude visera plus généralement les pratiques commerciales -  ne doit pas être déloyale ni trompeuse.

Les pratiques commerciales trompeuses, désignation à laquelle appartient la publicité trompeuse désormais, est prohibée par les articles L.121-1 et L.121-1-1 du Code de la consommation.

Nous aborderons successivement dans la présente étude les conditions de caractérisation d’une publicité trompeuse, sous l’angle plus général des pratiques commerciales trompeuses (I), avant de détailler les sanctions encourues (II).

Un bref rappel historique…
 
C’est une loi de finances du 2 juillet 1963 qui, pour la première fois, a pénalement et directement réprimé le mensonge publicitaire. C’est ensuite une loi du 27 décembre 1973 dite « Loi Royer »1 qui a défini la publicité fausse ou de nature à induire en erreur, incrimination de publicité trompeuse codifiée ensuite dans le code de la consommation dès sa promulgation en 19932 et restée en vigueur jusqu’à la loi Châtel de 20083.

Ainsi, jusqu’en 2008, le délit de publicité trompeuse était spécifiquement réprimée par l’article L.121-1 du Code de la consommation en ces termes :

« Est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l'objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l'annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires. »

Dictée par la volonté de procéder à la transposition de la Directive 2005/29/CE du 11 mai 20054, la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 dite « Loi Châtel » a profondément modifié l’article L.121-1 du Code de la consommation. L’article L.121-1 du Code de la consommation ne réprime plus uniquement la publicité trompeuse mais incrimine plus largement les pratiques commerciales trompeuses. Ce texte a ensuite été modifié par la loi Hamon du 17 mars 20145.

La même année, la loi du 4 août 2008 dite « Loi LME »  a introduit dans le Code de la consommation un article L.121-1-1 décrivant des situations dans lesquelles la pratique commerciale trompeuse était présumée. Cet article est applicable aux professionnels également.

A partir du 1er juillet 2016, les articles L.121-1 et L.121-1 du Code de la consommation deviendront les articles L.121-2 à L.121-5, suite à la recodification du Code de la consommation6. Leur contenu reste inchangé.

I.    Caractérisation de la publicité trompeuse

A titre liminaire, on notera que l’article L.121-1 du Code de la consommation ne donne aucune définition des pratiques qu’elle incrimine. La directive européenne, dont ce texte est la transposition, n’en donne qu’une définition générique, particulièrement large : « toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit aux consommateurs. »7. Cette définition inclut la publicité.

1.    Indifférence du support de la publicité

L’ancien article L.121-1 du Code de la consommation, avant la réforme de 2008, indiquait expressément que le support de la publicité était indifférent, en ces termes : « toute publicité, sous quelque forme que ce soit […].». L’article L.121-1 du Code de la consommation actuellement en vigueur ne reprend pas cette formulation, mais rien ne plaide non plus en faveur d’un abandon des solutions anciennes, lesquelles semblent donc maintenues.

Sont donc concernées par cette incrimination les publicités diffusées dans la presse écrite, à la radio, à la télévision, par voie d’affichage sur la voie publique ou encore sur Internet.

On citera à titre d’exemple d’autres supports admis par la jurisprudence, sans que cette liste ne soit exhaustive :

-    des indications ou des images portées sur l’emballage ou l’étiquette du produit (Cass.Crim. 3 mai 2006, pourvoi n° 05-85.051, au sujet de boîtes d’œufs montrant des poules élevées en plein air) ;
-    un bon de commande (Cass.crim., 19 févr. 2008, pourvoi n° 07-83.858) ;
-    un courrier publicitaire (CA Douai, 18 janv. 2007, JurisData n° 2007--327324) ;
-    l’enseigne d’un point de vente (CA Pau, 28 avril 2005, JurisData n° 2005-270849, au sujet d’un magasin de cycles et de motos qui avait laissé apposé sur sa devanture l’enseigne d’une marque avec laquelle il n’entretenait plus de relations) ;
-    des indications portées sur un site Internet (Cass.crim., 11 déc. 2007, pourvoi n° 07-82.903) ou les liens hypertextes (CA Paris, 28 juin 2006, JursiData n° 2006-315042, condamnation du site Google pour avoir proposé, lorsque l’internaute entrait la marque Vuitton dans le moteur de recherches, des liens commerciaux vers des revendeurs parallèles de produits contrefaits).

2.    Emetteur et destinataire de la publicité

Si l’auteur de la pratique n’est pas clairement défini par les textes, la référence du Code de la consommation à la notion de « pratiques commerciales » laisse à penser que sont exclus du domaine de la répression les non-professionnels. La directive de 2005 semble aller en ce sens, dès lors qu’elle définit l’auteur des pratiques commerciales comme « toute personne physique ou morale qui, pour les pratiques commerciales relevant de la présente directive, agit à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, et toute personne agissant au nom et pour le compte d’un professionnel.»8. Notons toutefois que la jurisprudence antérieure à la réforme de 2008 avait une interprétation extensive de l’auteur de la pratique, admettant que pouvait se rendre coupable d’une telle infraction une association à but non lucratif, pourvu que cette association propose des biens ou des services à l’occasion de son activité (Cass.crim., 6mai 1998, JurisData n° 1998-003317 ; Cass. ass. Plén., 5 juillet. 2005, JurisData n° 2005-029430), ou un simple particulier, auteur d’une annonce dans un journal (Cass.crim., 27 mars 1996 ; CA Rennes, 1er juin 2006, JurisData n° 2006-304813).

Les victimes de publicité trompeuses sont indifféremment les professionnels et les consommateurs, à l’exception des pratiques commerciales trompeuses par omission définies à l’article L.121-1 II du Code de la consommation, qui ne sont destinées qu’aux consommateurs.

3.    Nature et objet de l’opération

Les articles L.121-1 et suivants du Code de la consommation ne donnent pas d’indication précise quant aux opérations visées par les pratiques commerciales.

Cependant, il est évident qu’un message publicitaire a pour objet de faire connaître ou de promouvoir un produit ou un service, en vue de convaincre son destinataire à contracter pour acquérir le produit ou bénéficier du service. L’opération promue par la publicité s’entendrait donc d’une vente ou d’une prestation de service.

Cette interprétation a été confirmée par la jurisprudence qui a rappelé qu’il est absolument nécessaire qu’un bien ou un service soit proposé et que si aucune prestation n’est proposée, l’infraction ne peut être constituée (Cass. ass. plén. 8 juill. 2005, JurisData n° 2005-029430).

La nature des biens ou services visés par l’opération est indifférente. Peu importe également que l’acte concerné soit à titre onéreux ou gratuit. Pourront dès lors être concernés les publicités visant les jeux, concours et loteries.

4.    Cas de publicité trompeuse

Le Code de la consommation opère une distinction entre les pratiques commerciales trompeuses par action (article L.121-1 I du Code de la consommation) et les pratiques commerciales trompeuses par omission (article L.121-1 II du Code de la consommation). De plus, aux termes de l’article L.121-1-1 du même code, certaines pratiques commerciales sont réputées trompeuses (voir infra.)

4.1    Les pratiques commerciales par actions

Il existe trois formes de pratiques commerciales trompeuses par action. Aux côtés des allégations fausses ou de nature à induire en erreur (article L.121-1 I 2° du Code de la consommation), constitutives de l’ancien délit de publicité trompeuse, coexistent les pratiques consistant à faire naître une confusion entre deux biens ou deux signes distinctifs concurrents (article L.121-1 I 1° du Code de la consommation) ou une incertitude quant à l’identité de l’annonceur (article L.121-1 I 3° du Code de la consommation).

a.    Confusion avec un produit ou un signe distinctif concurrent

Aux termes de l’article L.121-1 I 1° du Code de la consommation, une pratique commerciale est trompeuse lorsqu’elle « créé une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent. »

b.    Allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur

Cette deuxième forme de pratique commerciale trompeuse par action reprend en grande partie la définition de la publicité fausse ou de nature à induire en erreur qui existait avant la réforme de 2008.  Deux exigences sont requises ici, la manière dont l’erreur est induite et l’élément sur lequel porte l’erreur.

La manière dont l’erreur est induite : les « allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur » -  Il peut s’agir ici d’informations fausses, mais pas nécessairement. La tromperie peut en effet également résulter du fait de jouer sur les mots, sans que les informations communiquées ne soient fausses mais utilisant des formules ou des présentations susceptibles d’être mal interprétées par le public. A titre d’exemple, on citera celui du propriétaire viticole, négociant en vins, qui appose sur ses bouteilles des étiquettes mentionnant uniquement sa qualité de propriétaire de viticulteur et une mise en bouteille à la propriété, alors qu’il a mélangé des vins de diverses origines avec sa propre récolte (Cass.crim., 4 déc. 1978, Bull.crim. 1978, n° 342).

Objet de l’erreur - L’article L.121-1 I 2° liste les éléments sur lesquels porte l’allégation fausse ou trompeuse.  Une allégation fausse ou trompeuse portant sur un élément absent de la liste ne pourra pas faire l’objet d’une répression en application du principe d’interprétation stricte de la loi pénale9. Les éléments listés par le Code de la consommation sont les suivants :

-    Existence, disponibilité ou nature du bien ou service : sont visées ici notamment les publicités effectuées pour des biens non disponibles à la vente, pratique dite de « la marque d’appel », qui consiste à attirer la clientèle par une promotion relative à des produits de marque réputée à prix intéressant et, lorsque le client se présente, il n’y a plus de produits de la marque attractive mais on lui en propose d’autres.

L’article L.121-1-1 du Code de la consommation, portant sur les pratiques présumées trompeuses, fournit plusieurs exemples de tromperies portant sur la disponibilité des biens ou des services.

-    Les caractéristiques essentielles du bien ou du service : sont visées comme caractéristiques essentielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service.

-    Le prix (y compris mode de calcul et caractère promotionnel) et les conditions de vente, de paiement et de livraison : les pratiques peuvent porter ici sur la réalité même du prix annoncé, des prix réellement pratiqués mais dont le caractère promotionnel est douteux, une publicité comparative, des délais de livraison annoncés plus court que la réalité.

-    Le service après-vente : par exemple, sera visée ici le fait de promettre un service après-vente qui n’existe pas.

-    La portée des engagements de l’annonceur : sont notamment visées ici les pratiques consistant à présenter un gain comme acquis alors qu’il est subordonné à un tirage au sort ou qu’il ne correspond pas à ce qui est attendu par son destinataire.

-    La nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de service : a notamment été considérée comme pratique commerciale trompeuse le fait de proposer une vente à distance alors qu’il s’agit d’une vente par correspondance.

-    L’identité, les qualités, les aptitudes et droits du professionnel : on vise ici le fait de communiquer des renseignements inexacts ou trompeurs quant à la personne qui fournit le bien ou propose le service et qui sont de nature à attirer la clientèle (identité de l’annonceur, prétendus titres, qualités professionnelles ou diplômes, etc.).

-    Le traitement des réclamations et les droits du consommateur : ces allégations portent sur des prétendues garanties, prérogatives (rétractation par exemple) ou des services d’assistance illusoirement promis

c.    Incertitude sur l’identité de l’annonceur

L’hypothèse visée ici est celle dans laquelle la personne à l’origine de la pratique n’est pas clairement identifiable. Cette hypothèse peut toutefois se recouper avec la confusion avec un produit ou signe distinctif d’un concurrent ou l’allégation fausse ou trompeuse relative à l’identité du professionnel, hypothèses visées ci-dessus.

4.2    Les pratiques commerciales trompeuses par omission

A titre préalable, rappelons que les pratiques visées par l’article L.121-1 II ne concernent que les consommateurs, à l’exclusion des communications qui seraient adressées aux professionnels .

Une pratique commerciale sera qualifiée de pratique commerciale trompeuse par omission si « compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambigüe ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. »

L’appréciation du caractère incomplet ou ambigüe du message doit tenir compte des contraintes liées au média utilisé (exemple : une publicité diffusée à la radio, par nature court et percutant, ne pourra indiquer l’ensemble des informations exigées par le Code de la consommation, et pourra renvoyer à des conditions accessibles en magasin. C’est notamment ce qui a été jugé par la Cour d’appel de Paris dans une affaire Marionnaud en septembre 2015).

Par ailleurs, cette disposition ne vise que les omissions ou dissimulation d’informations qui portent sur des informations substantielles. On pourra définir cette notion par référence à l’article L.120-1 alinéa 1 du Code de la consommation qui précise qu’est déloyale une pratique qui « altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur ».

Notons toutefois que le juge ne disposera d’aucun pouvoir d’appréciation s’agissant des omissions ou dissimulations relatives aux communications commerciales qui constituent « une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé » pour lesquelles l’article L.121-1 II précise quelles sont les informations substantielles, à savoir :

-    « les caractéristiques principales du bien ou du service ;
-    l’adresse et l’identité du professionnel ;
-    le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;
-    les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné ;
-    l’existence d’un droit de rétractation si ce dernier est prévu par la loi. »

Enfin, outre l’omission et la dissimulation d’informations substantielles, l’article L.121-1 II du Code de la consommation vise sanctionne le fait pour une communication de ne pas indiquer « sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. »

5.    Caractère trompeur de la publicité

Hormis les cas de pratiques réputées trompeuses listés à l’article L.121-1-1 du Code de la consommation, une publicité n’est trompeuse que dans l’hypothèse où elle « altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service », en application de l’article L.120-1 du Code de la consommation relatif aux pratiques commerciales déloyales.

Il y a donc des cas dans lesquels le caractère trompeur de la publicité est présumé (article L.121-1-1 du Code de la consommation) et des cas dans lesquels le caractère trompeur doit être prouvé (article L.120-1 du Code de la consommation).

5.1    Caractère trompeur présumé

L’article L.121-1-1 du Code de la consommation liste un nombre de pratiques commerciales qui sont réputées trompeuses.

La plupart des pratiques visées dans cet article ne font qu’illustrer les différentes catégories de tromperies visées à l’article L.121-1 du Code de la consommation.

Le fait, pour une pratique, de relever de la liste des pratiques énumérées à cet article, a pour conséquence de priver le juge de toute appréciation quant à la réalité de l’effet trompeur. Ces pratiques sont donc présumées, de manière irréfragable, altérer de manière significative la liberté économique du consommateur.

Pour exemple, on citera comme pratiques commerciales réputées trompeuses les pratiques commerciales qui ont pour objet

-    d’afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir obtenu l’autorisation nécessaire ;
-    de déclarer ou de donner l’impression que la vente d’un produit ou la fourniture d’un service est licite alors qu’elle ne l’est pas.

5.2    Caractère trompeur prouvé

Sont concernées ici les pratiques commerciales trompeuses par action et par omission visées à l’article L.121-1 I et II du Code de la consommation.

Pour qu’une pratique commerciale trompeuse soit condamnée,  il faut que ce soit une pratique commerciale déloyale au sens de l’article L 120-1 du Code de la consommation, aux termes duquel :

« Les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.
Le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe… »

Dans ce cas il est donc nécessaire de prouver que :

-    la pratique est contraire à la diligence professionnelle ;
-    la pratique a altéré, ou est susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur ;

le tout, sans présumer que la pratique considérée est nécessairement une pratique commerciale déloyale.

Un récent arrêt a allégé la preuve (que doit rapporter la DGCCRF notamment dans le cadre de ses enquêtes) sur la question de la diligence professionnelle.

En effet, la CJUE a jugé par arrêt du 16 avril 2015  (affaire C 388/13, Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatóság) que :
«  La directive 2005/29 doit être interprétée en ce sens que, dans le cas où une pratique commerciale satisfait à tous les critères énoncés à l’article 6, paragraphe 1, de cette directive pour être qualifiée de pratique trompeuse à l’égard du consommateur, il n’y a plus lieu de vérifier si une telle pratique est également contraire aux exigences de la diligence professionnelle, au sens de l’article 5, paragraphe 2, sous a), de ladite directive, pour qu’elle puisse valablement être considérée comme déloyale et, partant, interdite au titre de l’article 5, paragraphe 1, de la même directive ».

En d’autres termes, une pratique trompeuse est présumée irréfragablement être contraire à la diligence professionnelle.

Il faut donc seulement que soit prouvé que la pratique est trompeuse, et que soit apprécié in concreto que la pratique a altéré ou est susceptible d’altérer le comportement économique du consommateur.

II.    Sanctions de la publicité trompeuse

La publicité trompeuse peut être sanctionnée à la fois sur le volet pénal et le volet civil.

1.    Sanctions pénales

Une telle pratique constitue un délit pénal sanctionné, aux termes de l’article L.121-6 du Code de la consommation, par deux ans d’emprisonnement et une amende d’un montant de 300.00 euros, pour les personnes physiques, et 1.500.000 euros pour les personnes morales.

Le montant de l’amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10% du chiffre d’affaires moyen annuel de l’entreprise, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50% des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant le délit.

Ces sanctions peuvent être accompagnées de peines complémentaires, par référence aux peines prévues par l’article 131-39 2° à 9° du Code pénal :

-    l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ;
-    le placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ;
-    la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;
-    l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
-    l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, de procéder à une offre au public de titres financiers ou de faire admettre ses titres financiers aux négociations sur un marché réglementé ;
-    l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;
-    la peine de confiscation, dans les conditions et selon les modalités prévues à l'article 131-21 ;
-    l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique.

Par ailleurs, en cas de poursuite pour pratique commerciale trompeuse, la cessation de la pratique peut être ordonnée, soit par le juge d’instruction, soit par le juge de jugement à qui est soumis l’affaire.

2.    Sanctions civiles

La publicité trompeuse peut également être sanctionnée au plan civil par le paiement de dommages-intérêts, dans le cadre d’une action en concurrence déloyale fondée sur l’article 1382 du Code civil. Une telle action nécessitera la démonstration, par le concurrent, du préjudice subi du fait de la pratique commerciale trompeuse.

Une telle pratique pourra également aboutir à l’annulation du contrat conclu avec le consommateur, suite à la publicité trompeuse mise en œuvre, sur le fondement du vice du consentement (dol).

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  1. Loi n°73-1193 du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat - article 44
  2. Article L.121-1 du Code de la consommation
  3. Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs dite « Loi Châtel »
  4. Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil de l’Union Européenne du 11 mai 2005
  5. Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 dite Loi Hamon - article 29
  6. Ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du Code de la consommation
  7. Article 2, d) de la Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil de l’Union Européenne du 11 mai 2005
  8. Article 2, b) de la Directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil de l’Union Européenne du 11 mai 2005
  9. Article 111-4 du Code pénal

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