Derecho de la competencia: ¿cómo proteger su empresa?

La competencia constituye una de las bases del buen funcionamiento de los mercados, incitando a los actores económicos a innovar, a mejorar la calidad de sus productos y servicios, y a ofrecer precios competitivos. Sin embargo, algunas prácticas, ya sean de competidores o socios comerciales, pueden distorsionar este juego competitivo y poner en grave peligro la actividad de una empresa.

Para protegerse eficazmente, es indispensable comprender tanto los comportamientos sancionados por el derecho de la competencia (I.), como las herramientas de control y represión aplicadas por las autoridades competentes (II.), con el fin de establecer programas adaptados (III.).

I. Identificación de prácticas anticompetitivas prohibidas

Antes de poder adoptar una estrategia eficaz de protección, es esencial identificar los comportamientos que pueden obstaculizar el libre juego de la competencia, tal como están definidos y prohibidos por la ley. Estas prácticas son: los acuerdos ilícitos 2) la prohibición de los abusos de posición dominante. (B), el abuso de un estado de dependencia económica (C), así como las prácticas restrictivas de la competencia (D), y son objeto de una regulación precisa, tanto a nivel nacional (Libro IV del Código de Comercio, en adelante “C. com.”) como europeo (artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante “TFUE”). Por lo tanto, un análisis en profundidad de su naturaleza y tipología es un requisito previo para cualquier enfoque de seguridad de la empresa frente a los riesgos competitivos.

Los acuerdos (artículos L. 420-1 C. com. y 101 TFUE)

Quedan prohibidas las acciones concertadas, convenios, acuerdos expresos o tácitos o coaliciones que tengan «por objeto» o puedan tener «por efecto» impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en un mercado.

La distinción entre restricciones » Por finalidad y por efecto »es especialmente significativa desde el punto de vista probatorio: cuando se califica una restricción« Por finalidad «, las autoridades de competencia están exentas de establecer su impacto concreto en el mercado, mientras que una restricción» por efecto »requiere una demostración detallada de sus consecuencias. Esta presunción de nocividad se basa en la gravedad intrínseca de la práctica y en la experiencia jurisprudencial adquirida. Además, una restricción identificada «por objeto» se considera sensible y puede ser sancionada independientemente de cualquier evidencia de un efecto notable. Por lo tanto, este mecanismo alivia la carga de la prueba que pesa sobre las autoridades de competencia.

Existen varias formas de cártel anticompetitivo:

• Los acuerdos horizontales: se producen entre empresas competidoras que operan al mismo nivel de la cadena económica. Ejemplos incluyen:
  • Fijación de los precios
  • La distribución de mercados o clientes [1].
  • La presentación concertada a licitaciones (manipulación de ofertas) [1].

• Acuerdos verticales: intervienen entre empresas ubicadas en diferentes niveles de la cadena económica (ejemplo: un proveedor y sus distribuidores). Pueden estar prohibidas si restringen la competencia, por ejemplo, imponiendo un precio de reventa o limitando la libertad comercial del distribuidor. Como tal, las redes de distribución se ven afectadas, estos acuerdos se refieren a las condiciones de compra, venta o reventa de bienes o servicios dentro de la red de distribución. Son muy frecuentes en los contratos de distribución, como la distribución exclusiva, selectiva o la franquicia, y pueden contener cláusulas que puedan restringir la competencia, lo que los somete al control del derecho de la competencia. De hecho, la Autoridad de la Competencia ya ha sancionado casos de acuerdos verticales entre un franquiciador y sus franquiciados [2]. Sin embargo, en el marco de la doble distribución, que combina la compra-venta y la venta directa, la red genera restricciones de competencia que ya no son solo verticales y también pueden ser horizontales. La doble distribución introduce una dosis de restricción horizontal susceptible de trastocar el análisis competitivo convencionalmente aceptado del acuerdo. La Comisión ha incorporado este elemento en el Reglamento 2022/720, en el que se exime el intercambio que «está directamente relacionado con la aplicación del acuerdo vertical y es necesario para mejorar la producción o distribución de bienes o servicios contractuales»(Reglamento UE 2022/720, 10 de mayo de 2022, considerando 13).

Una práctica de cártel puede quedar exenta si cumple las condiciones acumulativas. En este sentido, existen dos tipos de exenciones.

• Exención por categorías por reglamentos de exención

La exención por categorías es una exención colectiva prevista por medio de reglamentos, para los acuerdos verticales es el Reglamento (UE) 2022/720, para los acuerdos horizontales son los Reglamentos 2023/1066 (sobre I + D horizontal) y 2023/1067 (sobre especialización horizontal).

Esta exención se refiere a categorías de acuerdos específicos que respetan ciertas condiciones, como los umbrales de cuota de mercado (máximo 30% para las partes afectadas), y la ausencia de las llamadas cláusulas «negras» que restringen gravemente la competencia (ejemplos: precio mínimo, protección territorial absoluta). Esta exención permite una presunción de legalidad y crea un puerto seguro para los acuerdos que se ajustan a estos criterios, facilitando así el desarrollo de redes contractuales sin recurrir sistemáticamente a una autorización individual. El objetivo es reducir la carga administrativa y fomentar el establecimiento de redes comerciales estructuradas (distribución selectiva, exclusiva, etc.) en un marco claro y seguro.

• exención individual

La exención individual es un mecanismo mediante el cual una empresa evalúa por sí misma si su acuerdo, aunque potencialmente restrictivo, cumple las condiciones del artículo 101, apartado 3, del TFUE, y del artículo L.420-4 del Código de Comercio, es decir, un acuerdo: « que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: ». Corresponde a la empresa que reclama el beneficio de esta exención demostrar que se cumplen las condiciones.

Demostración del beneficio de una exención individual consiste en una ponderación de los aspectos restrictivos de la competencia de los acuerdos en cuestión con sus efectos procompetitivos, que deben compensarlos. Esta evaluación debe llevarse a cabo, en particular, teniendo en cuenta el contexto del cártel en cuestión.

• Recomendación: privilegiar la exención por categorías para desarrollar una red

Para desarrollar una red comercial, se recomienda estructurar los acuerdos de manera que cumplan con las condiciones de los reglamentos de exención por categorías de acuerdos para beneficiarse de la presunción de legalidad. Esto reduce los riesgos legales y la necesidad de recurrir a exenciones individuales largas e inciertas. Este posicionamiento asegura las relaciones contractuales en la red, en particular mediante cláusulas compatibles con las normas de competencia, cuotas de mercado controladas y una famosa atención a las cláusulas restrictivas (evitar las cláusulas negras). En resumen, la exención por categorías ofrece un marco legal más flexible y predecible, ideal para estructurar y hacer crecer una red, mientras que la exención individual es un procedimiento más engorroso y arriesgado, que debe reservarse para los casos en que no se aplique la exención por categorías.

Abuso de posición dominante 420-2 C. com. y 102 TFUE)

Esta prohibición se refiere al comportamiento de una empresa que ocupa una posición de fuerza en un mercado que le permite abstraerse de la competencia. La protección de la empresa implica aquí asegurarse, si está en posición dominante, de no cometer abusos, o si es víctima de ellos, de saber identificarlos.

Así pues, la posición dominante de la empresa demandante en el mercado del azúcar industrial en Irlanda entre 1985 y 1995 podía deducirse, en principio, de la mera comprobación de que, durante dicho período, tal empresa efectuó más del 90 % de las ventas practicadas en el mercado del azúcar industrial en Irlanda. [3]

Se deben cumplir tres condiciones para que exista un abuso de posición dominante: la existencia de una posición dominante en un mercado determinado, llamado «mercado pertinente», una explotación abusiva de esta posición y un objeto o un efecto, al menos potencial, restrictivo de la competencia en un mercado.

Por ejemplo, ya se ha considerado constitutivo de abuso de posición dominante un discurso o una comunicación de la empresa en posición dominante. [6]

Las Negociaciones podrán consistir en:

• Denegación de acceso a una infraestructura esencial, [4]
• Precios depredadores o excesivos, [5]
• Vinculación
• Condiciones de transacción discriminatorias,
• Denigración. [6]

El abuso de un estado de dependencia económica (artículo 420-2 C. com.)

Especificidad del derecho francés, esta disposición protege a una empresa cliente o proveedor que no puede disponer de una solución técnica y económicamente equivalente a las relaciones contractuales que ha establecido con otra empresa. P]

El abuso de dependencia económica supone el cumplimiento de tres condiciones acumulativas: (1) la existencia de una situación de dependencia económica de una empresa con respecto a otra, (2) una explotación abusiva de esta situación y (3) una afectación (real o potencial) del funcionamiento o de la estructura de la competencia. En su jurisprudencia más reciente, el Tribunal de Casación define en la materia la dependencia económica como “ la imposibilidad de disponer de una solución técnica y económicamente equivalente a las relaciones que [el proveedor] ha establecido con otra empresa » (Com., 10 de noviembre de 2021, n.º 20-13.385; en el mismo sentido, Com., 31 de enero de 2024, n.º 22-24.045).

La Autoridad de la Competencia puede ordenar a la empresa en cuestión que modifique o dé por terminados los acuerdos que permitieron tales abusos. [8]

2. Prácticas restrictivas de la competencia

La diversidad de prácticas comerciales consideradas restrictivas de la competencia se deriva de la acumulación en el Código de Comercio de procedimientos o actuaciones que el legislador ha querido controlar a lo largo de las reformas. El artículo L. 442-1 del Código de Comercio ha modificado profundamente el régimen de las prácticas restrictivas de la competencia. Reemplaza la antigua enumeración de trece prácticas prohibidas (que figuraba anteriormente en el artículo L. 442-6) por una lista restringida de tres prácticas, que corresponden a las situaciones más frecuentemente fuente de litigios:

• La obtención o el intento de obtener un beneficio sin contraprestación real, o cuya contraprestación sea manifiestamente desproporcionada con respecto al servicio efectivamente prestado;
• El sometimiento de un socio comercial a compromisos que causen un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes;
• La terminación abrupta de una relación comercial establecida, en ausencia de un aviso por escrito suficiente.

La sanción de las prácticas prohibidas por los artículos L. 442-1, L. 442-2 y L. 442-3 del Código de Comercio se enmarca en el artículo L. 442-4. La sanción prevista es una multa civil, si la acción es presentada por el Ministro de Economía, cuyo importe no puede exceder el más alto de los tres importes siguientes: cinco millones de euros, el triple del importe de los beneficios indebidamente percibidos u obtenidos, – 5% del volumen de negocios libre de impuestos realizado en Francia por el autor de las prácticas.

II. Los mecanismos de vigilancia y supervisión

La protección de la empresa pasa también por la comprensión de los riesgos implicados y de los procedimientos de control.

Control de las concentraciones

De forma preventiva, las operaciones de concentración (fusiones, adquisiciones de control) deben notificarse a la Autoridad de la Competencia o a la Comisión Europea si se alcanzan determinados umbrales de volumen de negocios [9], a saber:

• el volumen de negocios total mundial sin impuestos del conjunto de las empresas o grupos de personas físicas o jurídicas que participan en la concentración es superior a 150 millones de euros;
• el volumen de negocios total sin impuestos realizado en Francia por al menos dos de las empresas o grupos de personas físicas o jurídicas afectadas es superior a 50 millones de euros;
• la operación queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas.

El objetivo es evitar la creación o el fortalecimiento de una posición dominante.

El procedimiento de control se realiza en primer lugar con notificación previa obligatoria. Cualquier operación que supere ciertos umbrales de volumen de negocios debe notificarse a la Comisión Europea o, según el tamaño, a las autoridades nacionales de competencia. Esta notificación suspende la operación hasta que se autorice. En segundo lugar, se realiza un examen en dos fases

1. • Fase 1 (examen simplificado): en principio, la Comisión evalúa en un mes si la operación plantea serias dudas sobre la competencia. Si no, se autoriza la operación.
   • Fase 2 (revisión exhaustiva): si la fase 1 plantea preocupaciones, se lleva a cabo una instrucción exhaustiva durante 4 meses (con posible prórroga), con audiencia de las partes, recopilación de información y análisis económicos, que pueden conducir a compromisos o prohibición.

La autoridad de competencia puede prohibir la concentración, aprobar libremente o después de aceptar compromisos para eliminar los riesgos anticompetitivos.

Si se sospecha un cártel anticompetitivo en el marco de una concentración, la Comisión puede decidir combinar el control de las concentraciones con una investigación antimonopolio clásica. Puede investigar el presunto cártel que pueda reforzar el poder de mercado como consecuencia de la concentración. El procedimiento de control puede entonces integrar medidas provisionales, mandamientos judiciales y, eventualmente, un procedimiento que sancione el cártel, por una parte, y decida sobre la validez o la forma de la concentración, por otra. El control de las concentraciones es ex ante (antes de la realización de la operación), mientras que las investigaciones de cárteles son a menudo procedimientos ex post, pero también pueden acumularse al control.

Además, existe un procedimiento denominado «simplificado», previsto por las directrices de control de las concentraciones de la Autoridad de la Competencia, que permite a las empresas presentar un expediente simplificado y a la Autoridad tomar una decisión en un plazo más corto (unas 3 semanas en lugar de 5 semanas). Solo las operaciones que no son susceptibles, prima facie, de plantear problemas de competencia son elegibles para el procedimiento simplificado. Se trata de operaciones en las que el o los adquirentes no están presentes ni en los mismos mercados que el o los destinatarios, ni en mercados anteriores, posteriores o relacionados, ni tampoco de operaciones notificables en aplicación del II del artículo L. 430-2 del código de comercio relativo al comercio al por menor (que prevé umbrales de notificación específicos) y que no suponen un cambio de marca.

El incumplimiento de la obligación de notificación se sanciona con una multa pecuniaria cuyo importe máximo asciende, para las personas jurídicas, al 5% de su volumen de negocios libre de impuestos realizado en Francia en el último ejercicio cerrado, más, en su caso, el realizado en Francia durante el mismo período por la parte adquirida y, para las personas físicas, a 1,5 millones de euros. [10]

las sanciones administrativas y penales;

En el derecho de la competencia coexisten dos tipos de sanciones:

• Sanciones administrativas: la Autoridad de la Competencia y la Comisión Europea pueden imponer fuertes sanciones pecuniarias, proporcionales a la gravedad de los hechos, al daño causado a la economía y a la situación de la empresa. También pueden emitir órdenes judiciales. En Francia, por prácticas anticompetitivas, el importe máximo de la sanción es, para una empresa, del 10% del importe de la cifra de negocios mundial sin impuestos más elevada realizada durante uno de los ejercicios cerrados desde el ejercicio anterior a aquel en el que se aplicaron las prácticas [11]. Además, las autoridades pueden ordenar a las empresas que publiquen, difundan o publiquen sus decisiones o un extracto según las modalidades que especifique, por ejemplo, en periódicos o en Internet. Este requerimiento tiene por objeto informar al público sobre las prácticas sancionadas para prevenir la reincidencia y favorecer la transparencia del control de la competencia.
• Las sanciones penales: el hecho de que una persona física tome parte personal y determinante en el diseño, la organización o la implementación de prácticas anticompetitivas es un delito penal, castigado con cuatro años de prisión y una multa de 75.000 euros [12].

Las acciones de reparación o Private Enforcement

Cualquier persona que haya sufrido un perjuicio como consecuencia de una práctica contraria a la competencia puede solicitar una reparación. Una decisión de la Autoridad de la Competencia o de la Comisión que constate una infracción establece una presunción irrefutable de culpa, lo que facilita enormemente la acción de la víctima ya que solo tendrá que demostrar su perjuicio [13].

Para una empresa, esto representa a la vez un riesgo (ser demandada por sus clientes/competidores) y una oportunidad (actuar en reparación si es víctima).

III. Estrategias y programas de protección y de prevención

Una empresa puede adoptar varias estrategias proactivas para protegerse (1.), pero también puede reaccionar para reducir el castigo potencial (2.).

Prácticas contrarias a la competencia

El programa de cumplimiento (Compliance)

La medida de protección más efectiva es preventiva. Un programa de cumplimiento del derecho de la competencia tiene como objetivo prevenir, detectar y abordar los riesgos de infracción. Debe incluir:

• Un claro compromiso de la dirección.
• Una cartografía de los riesgos (identificación de las actividades y el personal más expuestos).
• La redacción de guías y procedimientos internos claros.
• La formación periódica de los empleados, en particular los equipos comerciales y los directivos.
• Establecimiento de un mecanismo de alerta interno.

Vigilancia contractual

Es imperativo auditar regularmente los contratos comerciales (distribución, franquicia, condiciones generales de venta, etc.) para garantizar que no contengan cláusulas anticompetitivas (por ejemplo: cláusulas de precios de reventa impuestos, restricciones de clientela o de territorio excesivas), pero también los comportamientos con los socios. Del mismo modo, las cláusulas de no competencia deben estar justificadas y ser proporcionadas para ser válidas [16].

Hacia una moderación de las sanciones

La clemencia

Una empresa que haya participado en un cártel anticompetitivo tiene la posibilidad de revelar la existencia del mismo a las autoridades de competencia. Dependiendo de su rango de denuncia y de su cooperación, puede obtener una inmunidad total o una reducción parcial de la multa en la que habría incurrido de otro modo. Es una herramienta de defensa esencial cuando se comprueba una infracción.

Para beneficiarse de esta exención, es necesario que la empresa contribuya positivamente a la tramitación del caso, en particular aportando pruebas de la infracción, y que coopere de manera auténtica, total, permanente y rápida en la tramitación del caso.

Por ejemplo, la Autoridad sancionó a cuatro fabricantes de detergentes activos en Francia con 367,9 millones de euros en 2011. El cártel había durado de 1997 a 2004, y fue sancionado en 2011, tras la solicitud de clemencia de uno de los participantes en el cártel. Esta empresa, que dio a conocer el caso a la Autoridad en 2008, con motivo de una investigación en otro sector, pudo escapar a una sanción de 248,5 millones de euros. [15]

Procedimiento de transacción

En Francia, la Autoridad de la Competencia puede proponer una transacción a las empresas que no impugnen las quejas notificadas. A cambio, se concede una reducción del importe de la sanción.

Este procedimiento se ha impuesto como una herramienta apreciada por las empresas: desde la entrada en vigor de las nuevas disposiciones de la ley Macron, se han dictado 12 decisiones en beneficio de una transacción, que representan casi 672,5 millones de euros de sanción. Las decisiones de transacción se han referido a las prácticas más variadas, ya sean abusos de posición dominante o cárteles a gran escala o incluso gun jumping. [16]

Conclusión, la protección de una empresa en el derecho de la competencia se basa en un doble enfoque: una prevencion rigurosa a través de programas de cumplimiento y vigilancia legal constante, y una gestión reactiva y estratégico de los riesgos comprobados, utilizando los procedimientos de clemencia o de transacción y preparándose para eventuales contenciosos indemnizatorios.

Fuentes

1. Com., 8 de enero de 2025, n° 22-22.610
2. Autoridad de la Competencia, Decisión 24-D-02 de 6 de febrero de 2024
3. TJUE, 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, apartado 91
4. Autoridad de la Competencia, Decisión 15-D-10 de 11 de junio de 2015
5. TJCE, 3 de julio de 1991, C-62/86
6. , 25 de junio de 2025, n.º 23-13.391
7. Tribunal de Apelación de París, 6 de octubre de 2022, n.º 20/08582; Com., 12 de febrero de 2013, n.º 12-13.603
8. Artículo L.624-13 del Código de Comercio:
9. Artículos L.430-2 y siguientes del Código de Comercio
10. Artículo L.624-13 del Código de Comercio:
11. Artículo L.624-13 del Código de Comercio:
12. Artículo L.624-13 del Código de Comercio:
13. Artículo L.624-13 del Código de Comercio:
14. Artículo L.341-2 del Código de Comercio; Tribunal de Apelación de París, 8 de febrero de 2023, n.º20/14328
15. Autoridad de la Competencia, Decisión 11-D-17 de 8 de diciembre de 2011
16. A modo de ejemplo: Decisión 17-D-20 de 18 de octubre de 2017; Decisión 18-D-24 de 5 de diciembre de 2018

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