El Tribunal de Casación precisa los criterios de denigración constitutivos de abuso de posición dominante

El contexto de esta sentencia es el de una competencia atípica. Por un lado, el Lucentis, que dispone de una autorización de comercialización (AMM) para tratar la degeneración macular asociada a la edad (DMAE) , comercializado por Novartis tiene un precio elevado; por otro, el Avastin, utilizado fuera de la autorización de comercialización, comercializado por el laboratorio Roche, también en el tratamiento de la DMAE pero a un coste radicalmente inferior.

Los dos laboratorios tienen fuertes vínculos de capital y contractuales entre ellos, así como con Genentech, el desarrollador de las dos moléculas en cuestión.

En 2020, al final de su investigación, la Autoridad de la Competencia, toma una decisión de sanción por abuso de posición dominante colectiva y denigración.

Sin embargo, el Tribunal de Apelación de París no siguió a la Autoridad al considerar que los discursos de los laboratorios no eran denigrantes, reprochándoles una comunicación alarmista, denigrante y engañosa sobre Avastin ante las autoridades públicas y los profesionales de la salud.

La Autoridad de la Competencia interpuso entonces un recurso de casación ante el Tribunal de Casación que dio lugar a esta sentencia, que ofrece enseñanzas útiles sobre la aprehensión de la competencia potencial (1) sobre el concepto de posición dominante colectiva en relación con la importancia de los vínculos de capital y contractuales de las entidades en cuestión (II), y finalmente punto central de la sentencia sobre la noción de abuso por denigración (III).

Sobre el concepto de competencia potencial

El Tribunal de Casación comienza recordando una norma de alcance general relativa al examen de las condiciones de competencia, a saber, que no importa que las empresas afectadas se encuentren en la relación de competencia efectiva, sino que conviene comprender la situación de competencia potencial.

El Tribunal de Apelación había descartado la situación de competencia después de 2011 debido a una prohibición legal de prescripción fuera de una autorización de comercialización.

Sin embargo, el Tribunal de Casación censura considerando que había que investigar si subsistían posibilidades reales y concretas «para que el Avastin compitiera con el Lucentis, a pesar del obstáculo legal.

Posición dominante colectiva

Se puede establecer una posición dominante colectiva cuando las empresas tienen juntas el poder de adoptar una misma línea de acción en el mercado y actuar independientemente de otros competidores, de su clientela y de los consumidores.

En este punto, el Tribunal de Casación considera que el Tribunal de Apelación no ha analizado suficientemente los vínculos capitalistas y contractuales entre Novartis, Roche y Genentech.

Los tres laboratorios – Novartis, Roche y Genentech – deben considerarse como una «entidad colectiva» en el sentido del derecho de la competencia, teniendo en cuenta sus vínculos de capital y contractuales: en particular, los contratos de licencia que vinculan, por un lado, Genentech y Novartîs para la comercialización de Lucentis el, por otro lado, Genentech y Roche para la comercialización de Avastin

Ahora bien, parece que. en el mercado del tratamiento de la DMAE, esta entidad colectiva ocupa una posición dominante debido a las cuotas de mercado acumuladas y a las especificidades del sector en cuestión.

Sobre la apreciación de la denigración constitutiva de abuso

Es en este punto donde se sitúa la aportación más importante de la sentencia.

El comportamiento en cuestión fue la difusión por parte de las tres empresas de discursos alarmistas sobre los riesgos relacionados con el uso de Avastin en oftalmología ante las autoridades públicas y los profesionales de la salud. El Tribunal de Apelación había validado el discurso de los laboratorios en nombre de la libertad de expresión y del debate de interés general sobre la salud pública.

El Tribunal de Casación rechaza este argumento recordando que el discurso de una empresa dominante, incluso sobre un tema de interés general, puede constituir un abuso. Enuncia claramente que un discurso, incluso basado en hechos, constituye un abuso cuando recurre a medios «diferentes de los que gobiernan la competencia por méritos» y tiene como objetivo expulsar a un competidor.

El Tribunal recuerda que el comportamiento debe analizarse únicamente a la luz del artículo 102 TFUE y no bajo el prisma de la libertad de expresión consagrada por la CESDH .

El Tribunal se refiere a un enfoque «por los efectos», consagrado por la sentencia Super League del TJUE, y considera que el suministro de información engañosa a las autoridades administrativas, así como el uso de procedimientos reglamentarios para impedir o dificultar la entrada de competidores en el mercado, en ausencia de motivos relacionados con la defensa de intereses legítimos, son elementos relevantes para establecer si una práctica se aleja de la competencia por méritos, subraya el Tribunal de Casación.

Consecuencias prácticas

1. Fin de la inmunidad del «debate de interés general»: La finalidad anticompetitiva de una comunicación es el criterio determinante.
2. Enfoque económico reforzado: El análisis «por los efectos» es ahora la norma. Una práctica es abusiva si perjudica a una competencia sana.
3. Mayor vigilancia para las empresas dominantes sobre cualquier comunicación relacionada con competidores (directos o potenciales), incluso si el discurso es factual.