La Corte di Cassazione precisa i criteri della denigrazione che costituisce un abuso di posizione dominante

Il contesto di questa sentenza è quello di una concorrenza atipica. Da un lato, il Lucentis, che ha un’autorizzazione all’immissione in commercio (AIC) per il trattamento della degenerazione maculare legata all’età (AMD) , commercializzato da Novartis ha un prezzo elevato; dall’altro, l’Avastin, utilizzato off-label, commercializzato dal laboratorio Roche, anche nel trattamento della AMD ma a un costo radicalmente inferiore.

I due laboratori hanno forti legami patrimoniali e contrattuali tra loro, nonché con Genentech, lo sviluppatore delle due molecole interessate.

Nel 2020, al termine della sua indagine, l’Autorità garante della concorrenza prende una decisione sanzionatoria per abuso di posizione dominante collettiva e denigrazione.

Tuttavia, la Corte d’Appello di Parigi non aveva seguito l’Autorità ritenendo che i discorsi dei laboratori non fossero denigratori, rimproverando loro una comunicazione allarmista, denigratoria e fuorviante su Avastin alle autorità pubbliche e agli operatori sanitari.

L’Autorità della Concorrenza aveva quindi presentato ricorso dinanzi alla Corte di cassazione che ha portato a questa sentenza che offre insegnamenti utili sulla comprensione della concorrenza potenziale (I) sulla nozione di posizione dominante collettiva alla luce dell’importanza dei legami patrimoniali e contrattuali dei soggetti interessati (II), e infine punto centrale della sentenza sulla nozione di abuso per denigrazione (CAPITOLO III.).

Sulla nozione di concorrenza potenziale

La Corte di cassazione ricorda una regola di portata generale riguardante l’esame delle condizioni di concorrenza, vale a dire che non importa che le imprese interessate si trovino in un rapporto di concorrenza effettiva, ma che è necessario comprendere la situazione di concorrenza potenziale.

La Corte d’appello aveva escluso la situazione della concorrenza dopo il 2011 a causa di un divieto legale di prescrizione al di fuori di un’autorizzazione all’immissione in commercio.

Tuttavia la Corte di Cassazione censura considerando che occorreva indagare se sussistessero possibilità reali e concrete “affinché l’Avastin potesse competere con il Lucentis, nonostante l’ostacolo legale.

Posizione dominante collettiva

Una posizione dominante collettiva può essere stabilita quando le imprese hanno insieme il potere di adottare una stessa linea d’azione sul mercato e di agire indipendentemente dagli altri concorrenti, dalla loro clientela e dai consumatori.

Su questo punto, la Corte di Cassazione ritiene che la Corte d’Appello non abbia sufficientemente analizzato i legami patrimoniali e contrattuali tra Novartis, Roche e Genentech.

I tre laboratori – Novartis, Roche e Genentech – devono essere considerati come formanti un ‘”entità collettiva” ai sensi del diritto della concorrenza, tenuto conto dei loro legami patrimoniali e contrattuali: in particolare, i contratti di licenza che legano, da un lato, Genentech e Novartîs per la commercializzazione del Lucentis e, dall’altro, Genentech e Roche per la commercializzazione dell’Avastin

RISULTA CHE: sul mercato del trattamento della AMD, tale entità collettiva occupa una posizione dominante a causa delle quote di mercato cumulate e delle specificità del settore in questione.

Sulla Valutazione della denigrazione costitutiva di un abuso

È su questo punto che si situa l’apporto più importante della sentenza.

Il comportamento in questione era la diffusione da parte delle tre aziende di discorsi allarmistici sui rischi legati all’uso di Avastin in oftalmologia presso le autorità pubbliche e gli operatori sanitari. La Corte d’appello aveva convalidato il discorso dei laboratori in nome della libertà di espressione e del dibattito di interesse generale sulla salute pubblica.

La Corte di Cassazione spazza via questo argomento ricordando che il discorso di un’impresa dominante, anche su un argomento di interesse generale, può costituire un abuso. Essa afferma chiaramente che un discorso, anche se basato sui fatti, costituisce un abuso quando ricorre a mezzi “diversi da quelli che governano la concorrenza in base ai meriti” e mira a estromettere un concorrente.

La Corte ricorda che il comportamento deve essere analizzato solo alla luce dell’articolo 102 TFUE e non sotto il prisma della libertà di espressione sancita dalla CEDU .

La Corte fa riferimento ad un approccio “per effetti”, sancito dalla sentenza Super League della CGUE, e ritiene che la fornitura di informazioni fuorvianti alle autorità amministrative nonché l’uso di procedure regolamentari in modo da impedire o rendere più difficile l’ingresso di concorrenti sul mercato, in assenza di motivi relativi alla difesa degli interessi legittimi, costituiscano elementi pertinenti per stabilire se una pratica si discosti dalla concorrenza per meriti, sottolinea la Corte di cassazione.

Implicazioni operative

1. Fine dell’immunità dal “dibattito di interesse generale”: la finalità anticoncorrenziale di una comunicazione è il criterio determinante.
2. Approccio economico rafforzato: l’analisi “attraverso gli effetti” è ormai la norma. Una pratica è abusiva se nuoce a una sana concorrenza.
3. Maggiore vigilanza per le aziende dominanti su qualsiasi comunicazione relativa a concorrenti (diretti o potenziali), anche se il discorso è di fatto esatto.