La protection des secrets d’affaire aux Etats-Unis

Les Etats-Unis ont adopté récemment une nouvelle législation relative à la protection des secrets d’affaires. Elle confère de nouveaux moyens d’action en cas de détournement des secrets d’affaire mais nécessite, pour produire pleinement ses effets, une notification aux employés de l’enseigne ainsi qu’à ses distributeurs.

1.Le « Defend Trade Secret Act » adopté le 11 mai 2016

Peu après que le Parlement Européen adoptait, le 14 avril dernier, la directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite, le Congrès américain adoptait définitivement, le « Defend Trade Secret Act ».

Cette loi a été promulguée par le président américain le 11 mai dernier.

Ce texte vient amender le « Economic Espionage Act » de 1996 en créant un droit d’action au niveau fédéral en cas d’appropriation frauduleuse de secrets d’affaires. Jusque-là, il n’existait qu’un droit d’action devant les juridictions de chaque état. Le nouveau texte ne vient pas remplacer les législations propres à chaque état mais s’y ajoute.

Le droit d’action créé porte sur deux volets qui ont pour objet de protéger les secrets d’affaire aussi bien dans le cadre du commerce inter-états que dans le cadre du commerce extérieur:

• l’adoption de mesures conservatoires ou d’urgence afin de constituer des preuves de l’appropriation frauduleuse ou d’éviter la diffusion des secrets concernés;

• obtenir réparation du préjudice subi, étant souligné qu’en cas d’appropriation délibérée avec une intention de nuire, les dommages et intérêts peuvent être de deux fois le dommage subi (« exem-plary damages »).

L’action peut être engagée dans les trois ans de la découverte de l’appropriation frauduleuse ou de la date à laquelle elle aurait pu être découverte.

La définition de secret d’affaire inclut toutes formes d’informations financière, d’affaire, scientifique, technique, économique ou d’ingénierie incluant les dessins, plans, compilations, programmes, formules, designs, prototypes, méthodes, techniques, processus, procédures ou codes, matérielles ou immatérielles, quelle que soit leur méthode de stockage ou de conservation, dès lors que leur titu-laire a pris toute mesure raisonnable pour conserver ces informations secrètes et que l’information en question apporte une valeur économique, actuelle ou potentielle en n’étant pas connue et en n’étant accessible par des moyens propres.

2.Comment ces dispositions relatives à la protection du secret des affaires peuvent-elles s’appliquer en matière de franchise?

La définition des secrets d’affaires est suffisamment large pour inclure le savoir-faire ou certaines informations confidentielles d’un franchiseur ou plus généralement d’une enseigne et sa formalisation dans divers documents: manuel opératoire, supports de formation, plan marketing et de communication etc.

L’enseigne devra s’assurer de prendre des mesures afin de maintenir ces éléments confidentiels. Les contrats de distribution contiennent habituellement des clauses de confidentialité. D’autres mesures seront toutefois utiles pour renforcer la protection : accès informatique limité et protégé, coupure effective des accès aux distributeurs quittant le réseau par exemple.

Le rappel de la confidentialité dans le manuel opératoire ou périodiquement dans des communications faites aux membres du réseau pourra par ailleurs être utile.

De ce point de vue la nouvelle loi ne devrait pas substantiellement modifier les pratiques des réseaux. Elle va venir toutefois conférer un nouveau moyen d’action pour les enseignes victimes d’un tel détournement.

Certaines exceptions sont toutefois prévues par le texte et notamment lorsque la divulgation a lieu pour rapporter la violation d’une autre disposition légale ou dans le cadre de procédures judiciaires initiées par des employés de l’entreprise en question, sous certaines conditions.

Il conviendra toutefois de s’assurer que les employés reçoivent une notification spécifique sur les possibilités qu’ils ont, sous certaines conditions, de divulguer lesdits secrets dans le cadre de procédures judiciaires. A défaut d’avoir réalisé cette information, il ne sera pas possible pour un employeur de réclamer les « exemplary damages » et le remboursement des frais d’avocats contre lesdits employés qui auraient divulgué des secrets d’affaires en violation du texte.

Or, la notion d’employé inclut spécifiquement pour les besoins de cette loi les personnes agissant comme « contractants ou consultants pour un employeur ». Devant l’imprécision des termes em-ployés, la question se pose de savoir si les franchisés ou plus généralement les distributeurs d’une enseigne peuvent être compris dans cette définition.

L’enseigne n’est en effet pas leur employeur mais ils agissent bien comme contractants de celle-ci dès lors qu’un contrat de distribution existe.

Il est a priori préférable de s’assurer qu’ils reçoivent cette notification, et qu’ils la répercutent à leurs propres employés le cas échéant.
Cette notification doit être insérée dans les contrats avec les employés ou contractants qui gouvernent l’utilisation des secrets d’affaires, ou dans tout règlement interne auxquels les contrats en cours font référence. Il est donc recommandé aux enseignes de mettre à jour leurs manuels ainsi que leurs règlements intérieurs pour s’assurer que leurs employés et contractants existants reçoivent cette notification. Cette notification devra à l’avenir être intégrée dans les futurs contrats de travail ou contrats de distribution, ou dans les amendements des contrats existants.