Clause d’indexation réputée non écrite : quelle est la créance du locataire ?

Une clause d’indexation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé. Le locataire peut ainsi, dans la limite de la prescription de droit commun de 5 ans, solliciter le remboursement des trop payés de loyers.  

Un arrêt de la Cour de cassation rendu le 23 janvier 2025 précise que le montant du trop-perçu de loyer doit être calculé sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle clause. Cette créance du locataire sera ainsi calculée au regard du loyer à la prise d’effet du bail. 

Faisant face à des commandements de payer visant la clause résolutoire du bail, ainsi qu’à un congé sans offre de renouvellement, un preneur oppose, parmi d’autres arguments en défense, le caractère non écrit de la clause d’indexation et sollicite le remboursement des loyers trop payés. 

La Cour d’appel de Paris (29 mars 2023, n°20/07834) rappelle que : 

« sont réputées non écrites les clauses d’échelle mobile prévoyant une indexation du loyer uniquement à la hausse, ces clauses ayant pour effet de faire échec au réajustement du loyer en ne respectant pas la réciprocité qui est le propre d’une clause d’indexation dont l’objet est de faire varier le loyer à la hausse ou à la baisse »  

et qu’il « est constant que la demande tendant à voir réputée non écrite une clause litigieuse n’est pas soumise au délai de prescription quinquennale. » 

La Cour approuve ensuite le Juge de première instance qui avait considéré que les sommes indûment versées, en vertu d’une clause censée n’avoir jamais existé, doivent être restituées. 

En revanche, la Cour d’appel considère le calcul du montant de loyers à restituer au locataire s’effectue au regard du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription quinquennale. Pour la Cour ce délai de prescription interdit de prendre en considération le loyer d’origine : 

« En revanche, contrairement à ce qu’a retenu le premier juge, s’il est incontestable que les sommes indûment versées en vertu d’une clause sensée n’avoir jamais existé doivent être restituées, la demande à ce titre est une action en répétition de l’indu, soumise à la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du code civil, de sorte que la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription. 

(…) 

De ce fait, la créance de restitution de la société XX sera calculée sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription et l’indu est constitué de la différence entre les sommes versées depuis cinq ans et la somme qu’elle aurait dû verser correspondant au loyer contractuel. » 

Le locataire, qui considère que la restitution des indexations illicites non prescrites doit nécessairement s’effectuer au regard du loyer initial et non du montant du dernier loyer illicitement indexé, se pourvoit en cassation. 

Par un arrêt rendu le 23 janvier 2025, la Cour de cassation casse et annule partiellement l’arrêt d’appel. 

La Cour de cassation rappelle :  

• D’une part, que l’action en répétition de l’indu relève de la prescription quinquennale de droit commun. Cette action ne relève pas de la prescription abrégée de deux ans, applicable aux actions exercées sur le fondement du statut des baux commerciaux.  

• D’autre part, que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription (3e Civ., 19 novembre 2020, pourvoi n° 19-20.405, publié ; 3e Civ., 16 novembre 2023, pourvoi n° 22-14.091, publié) 

La Cour en déduit que le locataire, qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite, peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice. 

La censure de la Cour d’appel intervient au stade de l’application de ces principes. 

Pour la Cour de cassation, « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ». 

La Cour d’appel ne pouvait donc prendre en compte le loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription pour déterminer la créance du locataire. 

D’un point de vue juridique cette solution doit être approuvée en ce qu’elle tire les conséquences de l’inexistence de la clause d’indexation réputée non écrite. 

D’un point de vue pratique, les conséquences de cette décision sont importantes et protectrices des locataires.  

En cas de différend avec son bailleur, un locataire a manifestement intérêt, en présence d’une clause d’indexation illicite, à opposer une créance à l’égard du bailleur et, si nécessaire, à agir en justice pour faire constater le caractère non-écrit de la clause et solliciter un remboursement des trop payés de loyers. 

 Cour de cassation 3e chambre civile, 23 Janvier 2025 – n° 23-18.643