Indexation illicite : seule la stipulation qui crée la distorsion est réputée non écrite

Ne peut pas être jugée non écrite en son entier la clause d’indexation prévoyant un premier ajustement, illicite mais ponctuel, tenant à la prise d’effet du bail en cours d’année civile, les autres périodes suivantes n’étant pas contraires à l’article L 112-1 du code monétaire et financier. 

Un bailleur accepte le principe du renouvellement sollicité par son locataire mais refuse la demande de ce dernier au titre du loyer du bail renouvelé. En réaction, après mise en demeure, le locataire demande en justice la restitution de l’indu perçu par le bailleur en application de la clause d’indexation contraire à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier.

La cour d’appel juge non écrite en son entier la clause d’indexation, celle-ci prévoyant une période de variation annuelle de l’indice supérieure à la durée de sept mois s’étant écoulée entre la prise d’effet du bail et la première indexation du loyer.

Son arrêt est cassé par la cour de Cassation qui, saisie par le bailleur,

• rappelle qu’en application de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, tel que le bail commercial, prévoyant la prise en compte, dans l’entier déroulement du contrat, d’une période de variation indiciaire supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision,
• décide que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite et que la clause prévoyait un premier ajustement, illicite mais ponctuel, tenant à la prise d’effet du bail en cours d’année civile, tandis que les périodes de référence suivantes avaient la même durée.

Cette décision qui « sauve » la clause d’indexation, seules les modalités ponctuellement contraires à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier étant déclarées illicites, s’inscrit dans la lignée des décisions récemment rendues et procédant à un « rééquilibrage » de la jurisprudence qui sanctionne les clauses d’indexation.

La Haute juridiction a en effet considéré que :

• la révision judiciaire du loyer, fixant le loyer à une date différente de celle prévue par la clause d’indexation, ne rend pas illicite la clause d’indexation (Cass. 3ème civ, 17 mai 2018, n°17-15.146),
• si la distorsion résulte de la date d’effet de renouvellement, la clause d’indexation est licite (Cass. 3ème civ, 13 sept. 2018, n°17-19.525).

Cass. 3e civ., 29 nov. 2018 n° 17-23.058 – FS-P+B+R+I