Encadrement juridique de la publicité digitale

Le législateur fixe un cadre législatif national et européen relatif aux publicités digitales dans un objectif de sécurisation de l’espace numérique et de protection du consommateur.

Les Principes Fondamentaux de la publicité digitale et la Protection du Consommateur

Définition et obligation cardinale d’identification de la publicité digitale

La publicité digitale désigne toute forme de communication commerciale diffusée via des supports connectés à Internet, tels que sites web, applications mobiles, réseaux sociaux, moteurs de recherche, bannières publicitaires, contenus sponsorisés ou influenceurs.

Ce cadre large est posé par le décret n° 2017-159 du 9 février 2017 relatif aux prestations de publicité digitale, qui vise explicitement la diffusion de messages sur « tous supports connectés à Internet », incluant ordinateurs, tablettes, smartphones, télévisions connectées et panneaux numériques.

Ainsi, les obligations légales s’appliquent à l’ensemble de la chaîne des acteurs : annonceurs, agences créatives, régies publicitaires, plateformes intermédiaires et éditeurs de contenus.

L’obligation d’identification de la publicité digitale est posée par l’article 20 de la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique : « Toute publicité accessible par un service de communication au public en ligne doit pouvoir être identifiée comme telle. Elle doit clairement indiquer les personnes pour le compte desquelles elle est réalisée ».

La recommandation « communication publicitaire numérique » de l’ARPP distingue selon que le caractère publicitaire du message est manifeste  où selon que le caractère publicitaire n’est pas manifeste. Dans cette seconde hypothèse, l’ARPP recommande d’adjoindre une indication explicite permettant d’identifier la publicité comme telle, en apposant la mention « publicité » ou « sponsorisé ».

L’encadrement de la publicité digitale par les pratiques commerciales trompeuses et déloyales

Le droit de la consommation constitue le socle de la régulation de la publicité digitale, en posant le principe fondamental de la loyauté commerciale.

L’article L. 121-1 du Code de la consommation prohibe les pratiques commerciales déloyales. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen. Cette notion englobe les pratiques trompeuses et les pratiques agressives.

Les pratiques commerciales trompeuses sont spécifiquement encadrées par les articles L. 121-2 à L. 121-4 du Code de la consommation. Elles peuvent se manifester sous deux formes principales :

1. • Par action : lorsqu’elles reposent sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur sur des éléments essentiels (caractéristiques du bien ou service, prix, identité du professionnel, etc.).
   • Par omission : lorsqu’elles omettent, dissimulent ou fournissent de manière inintelligible ou tardive une information substantielle. L’article L. 121-3 du code la consommation précise les informations considérées comme substantielles, telles que les caractéristiques principales du bien ou service, l’identité du professionnel, le prix toutes taxes comprises, les frais de livraison, les modalités de paiement et de livraison, l’existence d’un droit de rétractation, et la qualité de professionnel ou non du vendeur sur une place de marché. Pour les plateformes de vente en ligne, il résulte du 6° de l’article L121-3 du code de la consommation que les informations sur les paramètres de classement des produits sont également considérées substantielles, ainsi que les avis en ligne des consommateurs sur les produits, s’ils sont rendus accessibles par le professionnel.

Les pratiques commerciales trompeuses sont passibles des sanctions pénales prévues à  l’article L. 132-2 du Code de la consommation, qui prévoit l’application d’une peine de deux ans d’emprisonnement et 300 000 € d’amende. Le montant de l’amende peut être porté jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires annuel moyen ou 50 % des dépenses engagées pour la publicité incriminée, ou 80 % en présent d’une publicité à caractère environnementale trompeuse.

S’agissant spécifiquement d’une infraction commise via un service de communication au public en ligne ou un support numérique, les peines sont aggravées, peuvent aller jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 750 000 € d’amende.

Le durcissement croissant du cadre légal de la publicité digitale

Des exigences spécifiques à l’Influence commerciale digitale avec l’entrée en vigueur de la loi du 9 juin 2023

La loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 encadre spécifiquement l’activité d’influence commerciale.

L’article 1er de la loi du 9 juin 2023,  modifié par l’ordonnance du 6 novembre 2024 défini l’influence commerciale comme « les personnes physiques ou morales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public par voie électronique des contenus visant à faire la promotion, directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque exercent l’activité d’influence commerciale par voie électronique ».

La loi impose des obligations strictes de transparence pour éviter toute confusion entre contenu éditorial et promotionnel :

1. • Mention de l’intention commerciale : L’article 5-2 de la loi du 9 juin 2023 dispose que l’absence d’indication claire, lisible et compréhensible de l’intention commerciale constitue une pratique commerciale trompeuse. Des mentions explicites comme « publicité » ou « collaboration commerciale » ou une mention équivalente adaptée aux caractéristiques de l’activité d’influence et au format du support de communication utilisé peuvent être apposées.
   • Responsabilité des influenceurs-vendeurs : L’article 6 de la loi du 9 juin 2023 prévoit que les influenceurs qui commercialisent des produits sans en assurer la livraison sont responsables de plein droit à l’égard de l’acheteur au sens de l’article 15 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. Ils doivent communiquer les informations précontractuelles requises par l’article L. 221-5 du code de la consommation ainsi que l’identité du fournisseur et s’assurer de la disponibilité et de la licéité des produits, notamment qu’il ne s’agit pas de contrefaçons.
   • Interdictions spécifiques : La loi du 9 juin 2023 interdit la promotion de certains biens et services, tel que la chirurgie esthétique en son article 4. Elle encadre strictement la promotion des jeux d’argent et de hasard. Ainsi, les jeux d’argent et de hasard définis aux articles L. 320-1 et L. 320-6 du code de la sécurité intérieure sont autorisées uniquement sur les plateformes en ligne offrant la possibilité technique d’exclure de l’audience dudit contenu tous les utilisateurs âgés de moins de dix-huit ans et si ce mécanisme d’exclusion est effectivement activé par ces personnes.

L’encadrement à l’échelle européenne de la publicité digitale par le Digital services act

Sur le plan européen, le Règlement (UE) 2022/2065 du 19 octobre 2022 sur les services numériques  impose aux plateformes une diligence accrue pour identifier et modérer les publicités illicites, avec une responsabilité accrue pour les très grandes plateformes.

Ainsi,  au sens de l’article 26 du Digital services Act, les plateformes doivent labelliser clairement tout contenu publicitaire de manière claire, précise et non ambiguë, au moyen de marquages visibles, en indiquant l’identité pour le compte de laquelle la publicité est présentée et l’identité de la personne qui finance la publicité, ainsi que permettre au destinataire individuel de la publicité de déterminer les informations utiles, qui doivent être directement et facilement être accessibles à partir de la publicité, concernant les principaux paramètres utilisés pour déterminer le destinataire auquel la publicité est présentée.

Par ailleurs, le Digital services act prévoit en son article 25, une interdiction des « Dark patterns », en interdisant le fait pour les plateformes en ligne d’organiser, d’exploiter et de concevoir des interfaces en ligne de façon à tromper ou à manipuler les destinataires de leur service ou de toute autre façon propre à altérer ou à entraver substantiellement la capacité des destinataires de leur service à prendre des décisions libres et éclairées.

Enfin, le Digital services act prohibe la publicité ciblant les mineurs dès lors que les plateformes en ligne ont connaissance avec une certitude raisonnable que le destinataire du service est un mineur (article 28).