Marco jurídico de la publicidad digital

El legislador establece un marco legislativo nacional y europeo relativo a la publicidad digital con el objetivo de garantizar la seguridad del espacio digital y la protección del consumidor.

Los Principios Fundamentales de la Publicidad Digital y la Protección al Consumidor

Definición y obligación cardinal de identificación de la publicidad digital

La publicidad digital se refiere a cualquier forma de comunicación comercial difundida a través de medios conectados a Internet, como sitios web, aplicaciones móviles, redes sociales, motores de búsqueda, banners publicitarios, contenido patrocinado o personas influyentes.

Este marco amplio se establece en el Decreto núm. 2017-159, de 9 de febrero de 2017, relativo a los servicios de publicidad digital, que tiene como objetivo explícito la difusión de mensajes en «todos los medios conectados a Internet», incluidos ordenadores, tabletas, teléfonos inteligentes, televisores conectados y paneles digitales.

Por lo tanto, las obligaciones legales se aplican a toda la cadena de actores: anunciantes, agencias creativas, agencias de publicidad, plataformas intermedias y editores de contenido.

La obligación de identificación de la publicidad digital se establece en el artículo 20 de la Ley nº 2004-575 de 21 de junio de 2004 para la confianza en la economía digital: « Toda publicidad accesible a través de un servicio de comunicación al público en línea debe poder ser identificada como tal. Debe indicar claramente las personas por cuenta de las cuales se realiza ».

La recomendación «comunicación publicitaria digital» de la ARPP distingue según que el carácter publicitario del mensaje sea manifiesto o según que el carácter publicitario no sea manifiesto. En este segundo caso, la ARPP recomienda agregar una indicación explícita que permita identificar la publicidad como tal, colocando la mención «publicidad» o «patrocinado».

El control de la publicidad digital a través de prácticas comerciales engañosas y desleales

El derecho del consumo constituye la base de la regulación de la publicidad digital, estableciendo el principio fundamental de la lealtad comercial.

El artículo L. 121-1 del Código del Consumidor prohíbe las prácticas comerciales desleales. Una práctica comercial es desleal cuando es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y puede alterar sustancialmente el comportamiento económico del consumidor medio. Esta noción engloba las prácticas engañosas y las prácticas agresivas.

Las prácticas comerciales engañosas están específicamente reguladas por los artículos L. 121-2 a L. 121-4 del Código del Consumidor. Pueden manifestarse en dos formas principales:

1. • Por acción: cuando se basan en alegaciones, indicaciones o presentaciones falsas o que puedan inducir a error al consumidor sobre elementos esenciales (características del bien o servicio, precio, identidad del profesional, etc.).
   • Por omisión: cuando omitan, oculten o faciliten de forma ininteligible o tardía información sustancial. El artículo L. 121-3 del Código del Consumidor especifica la información considerada sustancial, como las características principales del bien o servicio, la identidad del profesional, el precio con todos los impuestos incluidos, los gastos de entrega, las modalidades de pago y entrega, la existencia de un derecho de desistimiento y la condición de profesional o no del vendedor en un mercado. Para las plataformas de venta en línea, del apartado 6° del artículo L121-3 del Código del Consumidor se desprende que la información sobre los parámetros de clasificación de los productos también se considera sustancial, así como las opiniones en línea de los consumidores sobre los productos, si son accesibles por el profesional.

Las prácticas comerciales engañosas están sujetas a las sanciones penales previstas en el artículo L. 132-2 del Código del Consumidor, que prevé la aplicación de una pena de dos años de prisión y una multa de 300.000 €. El importe de la multa puede elevarse hasta el 10% del volumen de negocios anual medio o el 50% de los gastos incurridos por la publicidad infractora, o el 80% en presente de una publicidad de carácter medioambiental engañosa.

Al tratarse específicamente de una infracción cometida a través de un servicio de comunicación al público online o un soporte digital, las penas se agravan, pudiendo llegar hasta los cinco años de prisión y 750.000 € demulta.

El endurecimiento creciente del marco legal de la publicidad digital

Requisitos específicos para la influencia comercial digital con la entrada en vigor de la ley del 9 de junio de 2023

La ley n° 2023-451 del 9 de junio de 2023 enmarca específicamente la actividad de influencia comercial.

El artículo 1 de la Ley de 9 de junio de 2023, modificado por la Orden de 6 de noviembre de 2024 define la influencia comercial como « las personas físicas o jurídicas que, a título oneroso, movilizan su notoriedad entre su audiencia para comunicar al público por vía electrónica contenidos destinados a promover, directa o indirectamente, bienes, servicios o cualquier causa, ejercen la actividad de influencia comercial por vía electrónica ».

La ley impone estrictas obligaciones de transparencia para evitar cualquier confusión entre contenido editorial y promocional:

1. • Mención de la intención comercial: El artículo 5-2 de la Ley de 9 de junio de 2023 establece que la ausencia de una indicación clara, legible y comprensible de la intención comercial constituye una práctica comercial engañosa. Se pueden colocar menciones explícitas como «publicidad» o «colaboración comercial» o una mención equivalente adaptada a las características de la actividad de influencia y al formato del medio de comunicación utilizado.
   • Responsabilidad de los influencers-vendedores : El artículo 6 de la ley del 9 de junio de 2023 establece que los influencers que comercializan productos sin garantizar la entrega son responsables de pleno derecho frente al comprador en el sentido del artículo 15 de la ley n° 2004-575 del 21 de junio de 2004 para la confianza en la economía digital. Deben comunicar la información precontractual requerida por el artículo L. 221-5 del Código del Consumidor, así como la identidad del proveedor y garantizar la disponibilidad y legalidad de los productos, en particular que no sean falsificaciones.
   • Prohibiciones específicas: La ley del 9 de junio de 2023 prohíbe la promoción de determinados bienes y servicios, como la cirugía estética en su artículo 4. Regula estrictamente la promoción de los juegos de dinero y de azar. Por lo tanto, los juegos de azar definidos en los artículos L. 320-1 y L. 320-6 del Código de Seguridad Nacional solo están permitidos en las plataformas en línea que ofrecen la posibilidad técnica de excluir de la audiencia de dicho contenido a todos los usuarios menores de dieciocho años y si este mecanismo de exclusión está efectivamente activado por estas personas.

El encuadramiento a escala europea de la publicidad digital por el Digital Services Act

A nivel europeo, el Reglamento (UE) 2022/2065 de 19 de octubre de 2022 sobre servicios digitales impone a las plataformas una mayor diligencia para identificar y moderar la publicidad ilícita, con una mayor responsabilidad para las plataformas muy grandes.

Por lo tanto, en el sentido del artículo 26 de la Ley de Servicios Digitales, las plataformas deben etiquetar claramente cualquier contenido publicitario de manera clara, precisa e inequívoca, mediante marcas visibles, indicando la identidad en nombre de la cual se presenta la publicidad y la identidad de la persona que financia la publicidad, así como permitir que el destinatario individual de la publicidad determine la información útil, que debe ser directa y fácilmente accesible desde la publicidad, con respecto a los principales parámetros utilizados para determinar el destinatario al que se presenta la publicidad.

Por otra parte, el Digital Services Act prevé en su artículo 25 una prohibición de los «Dark patterns», prohibiendo a las plataformas en línea organizar, explotar y diseñar interfaces en línea de manera que engañe o manipule a los destinatarios de su servicio o de cualquier otra manera que pueda alterar u obstaculizar sustancialmente la capacidad de los destinatarios de su servicio para tomar decisiones libres e informadas.

Por último, el Digital Services Act prohíbe la publicidad dirigida a menores siempre que las plataformas en línea tengan conocimiento con una certeza razonable de que el destinatario del servicio es un menor (artículo 28).