Acción del Ministro: exigencias probatorias reforzadas relativas a la sumisión al desequilibrio significativo

  El Tribunal de Apelación especifica sus requisitos probatorios con respecto a la prueba de la presentación en caso de acción del Ministro de Economía sobre la base del desequilibrio significativo.

En 2018, el Ministro de Economía asignó a las empresas de Google sobre la base del Desequilibrio significativo considerando que las cláusulas y prácticas derivadas de las dos versiones del contrato de distribución «Google Play» de 5 de mayo de 2015 y 2 de julio de 2016 que vinculan a las empresas de Google con los desarrolladores de aplicaciones activos en el mercado francés:

• obligando a los desarrolladores de aplicaciones a fijar los precios de sus aplicaciones dentro de un rango de precios definido por GOOGLE y obligándoles a dejar que Google perciba una comisión del 30% por cada venta realizada en Google Play Store;
• previendo la posibilidad de que Google modifique unilateralmente el contrato;
• ofreciendo a Google la posibilidad de suspender unilateralmente la distribución de una aplicación o el acceso a sus servicios;
• ofreciendo a Google condiciones de terminación asimétricas para su exclusivo beneficio;
• permitiendo a Google utilizar libremente toda la información, incluida la confidencial, comunicada por los desarrolladores, sin ninguna reciprocidad;
• arrogando a Google el derecho unilateral de utilizar los signos distintivos de los desarrolladores, sin ninguna reciprocidad;
• exonerando a Google de cualquier garantía y responsabilidad frente a los desarrolladores y usuarios finales;

contravenían el antiguo artículo L.442-6 del Código de Comercio en la medida en que son impuestas por Google sin negociación efectiva, a los desarrolladores de aplicaciones y traducen la presentación o el intento de presentación desarrolladores de aplicaciones a obligaciones que crean un Desequilibrio significativo Derechos y obligaciones de las partes

Condenadas en primera instancia, las empresas Google recurren ante el Tribunal de Apelación de París.

Confirmando la sentencia de primera instancia, el Tribunal de Apelación rechaza la excepción de incompetencia planteada por Google, afirmando que los tribunales franceses son competentes, así como las solicitudes de nulidad de los actos de investigación de la DGCCRF.

Por otro lado, invalida el juicio en la medida en que condena a las empresas de Google sobre la base del desequilibrio significativo.

Como recordatorio, la caracterización de esta práctica restrictiva supone la reunión de dos elementos: por un lado, la sumisión a obligaciones, o su intento, y por otro lado, la existencia de obligaciones que crean un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes.

En este caso, para el Tribunal, la caracterización de la primera condición de la infracción, a saber, la sumisión (o su tentativa) a un faltaba un desequilibrio significativo, que se manifiesta en la falta de posibilidad de negociación efectiva de las cláusulas litigiosas.

Para ello, el Tribunal ha hecho el esfuerzo de recordar la distinción con el contrato de adhesión en el sentido del artículo 1110, párrafo 2, del Código Civil: «en el contrato de adhesión, el consentimiento se da, por hipótesis, sin reflexión y la aceptación de la totalidad de las cláusulas se establece como un hecho definitivamente adquirido. La sumisión, caracterizada en la situación, implica por su parte una imposibilidad de negociar efectivamente probada, ya que el consentimiento se ve entonces obligado, no por la fuerza de las cosas, sino por la del socio». (§ 106).

A continuación, consideró que «el ministro encargado de la economía no se encuentra en la misma situación que las personas privadas víctimas para las que la prueba de la presentación puede ser más difícil de informar» teniendo en cuenta los poderes represivos otorgados a este en la materia. Por lo tanto, si la evidencia se puede aligerar para las víctimas privadas, «Este no es el caso de [el Ministro de Economía], que tiene amplios medios para demostrar positivamente sus afirmaciones».

El Tribunal precisa que la búsqueda de la prueba de la sumisión «no tiene que consistir en la audición sistemática de todas las víctimas potenciales, sino que puede satisfacerse con la interrogación de una muestra cualitativa y cuantitativamente representativa para fundamentar una generalización».

Ahora bien, de la sentencia se desprende que este último no escuchó a ningún desarrollador, francés o extranjero, y se limitó a deducir la sumisión (o su intento), «además de las declaraciones de SARL Google France que se considera que carecen de fuerza probatoria, los siguientes elementos generales:

• las empresas de Google desempeñan, debido a su poder económico y su posicionamiento en el mercado, así como a la notoriedad de Google Play Store, un papel ineludible en la difusión de las aplicaciones por parte de los desarrolladores;

• el contrato Google Play es un contrato de membresía suscrito en línea, modalidad por naturaleza exclusiva de cualquier negociación que de hecho imponga a las empresas de Google demostrar la posibilidad concreta de una discusión. Además, las cláusulas disputadas son per se constitutivas de un desequilibrio significativo poco importante su aplicación efectiva, constatación que priva de interés la audición de los desarrolladores » (§ 110).

Estos elementos se consideran insuficientes para probar las afirmaciones del Ministro: «Por lo tanto, además de la equivalencia de los elementos generales retenidos por el Ministro de Economía, la falta de su concreción en cualquier asociación con un desarrollador involucrado y un análisis serio del proceso real de suscripción en línea obstaculizan la demostración que le corresponde de la sumisión o intento. »

Finalmente, el Tribunal señaló que el poder de Google sobre los desarrolladores no tiene el mismo alcance con respecto a todos los desarrolladores, algunos son solo una pequeña empresa mientras que otros capturan la mayor parte del mercado. En particular, destacó que algunos desarrolladores, como Epic Games, pudieron eludir Google Play, demostrando que este servicio no era imprescindible para todos los desarrolladores a pesar del poder de Google en el mercado.

Por lo tanto, la situación de los desarrolladores aquí era muy heterogénea y, por lo tanto, necesitaba informar la prueba de una oferta concreta e individualizada y no global.

Por el contrario, cuando la situación de los operadores es homogénea (mismo tamaño, mismo poder de negociación), parece permitirse un enfoque global para demostrar la sumisión a un desequilibrio significativo LOU parada Pizza Sprint – Cass. com., 28 de febrero de 2024, n° 22-10.314).

(CA Paris, Polo 5, habitación 4, 23 de octubre de 2024 – RG n°22/15754)