El riesgo jurídico asociado a la emisión en el DIP de los estados de mercado

Jean-Baptiste Gouache (Abogado – Socio)

Jean-Philippe Deltour es miembro del colegio de expertos de la Federación Francesa de la Franquicia.

El estado del mercado es un punto de riesgo legal para todas las marcas que están obligadas a emitir un DIP. Para dominarlo, primero hay que saber qué es un estado de mercado, antes de poner en marcha los procesos internos de preparación de los DIP adecuados para respetar los elementos de definición de los estados de mercado.

Recordemos en primer lugar que el requisito de los estados de mercado se establece en el artículo L.330-3 del Código de Comercio, desde el momento en que una persona pone a disposición de otra una marca, un nombre comercial o un rótulo y exige de su contratista un compromiso deexclusiva o casi exclusiva, debe proporcionarle, antes de la firma del contrato, un documento de información precontractual con información sincera que le permita comprometerse con conocimiento de causa, información enumerada en el artículo R.330-1 del Código de Comercio.

Entre la lista de información que debe contener el documento de información precontractual, figura una presentación del estado local y del estado general del mercado de referencia. Una cosa es segura: las marcas que deben emitir un DIP deben proporcionar un estado de mercado.

La práctica que algunos consejos han podido recomendar de abstenerse de proporcionar un estado de mercado pidiendo al candidato que realice él mismo su estudio de mercado es formalmente contraria al texto de la ley, que hace al letrero deudor de esta obligación, que es de orden público, y es objeto de una sanción penal: las partes no pueden, ni siquiera de común acuerdo, derogar esta obligación.

Por lo tanto, se debe proporcionar el estado del mercado. Pero ya sea que este estado de mercado sea general o local, no está legalmente definido. La ley cita este concepto sin definirlo. Esto es obviamente una fuente de dificultades e inseguridad jurídica.

Sin embargo, la jurisprudencia y la práctica han permitido definir los principales elementos, que deben ser tomados en consideración por el jefe de red para protegerse contra los riesgos de nulidad de sus contratos de distribución relacionados con un incumplimiento de los estados de mercado.

¿Qué es un estado de mercado?

Proporcionar un estado de mercado no implica, para el jefe de red, proporcionar a sus distribuidores, un estudio de mercado. Una jurisprudencia constante considera que el jefe de red no tiene que proporcionar un estudio de mercado.

Un estado de mercado es una fotografía del mercado, sin un análisis particular resultante de la confrontación de la oferta y la demanda. No es necesario concluir un estado de mercado con respecto al lugar de la marca en su mercado (cuota de mercado) y, por lo tanto, al volumen de negocios potencial del punto de venta cuya apertura se prevé.

Por lo tanto, un estado de mercado es una simple recopilación de datos brutos y objetivos, relativos a la oferta y la demanda del mercado de referencia en una fecha determinada.

Por el contrario, un estudio de mercado incluye un análisis de la oferta y la demanda, que debe permitir concluir la cuota de mercado de la marca y debe permitir construir hipótesis de volumen de negocios previsto.

Dos consecuencias de este análisis son retenidas hoy en día por la jurisprudencia.

Por un lado, si el jefe de red se limita a proporcionar al distribuidor un estado de mercado, es responsabilidad del distribuidor realizar él mismo o encargar a profesionales de geomarketing, en particular, su propio estudio del mercado en cuestión para evaluar la rentabilidad económica de su proyecto.

Por otro lado, si el jefe de red entrega voluntariamente al distribuidor un estudio y no un estado de mercado, este estudio debe ser completo, sincero y preciso, y no limitarse a proporcionar información «sucinta» sobre la presentación del mercado.

La jurisprudencia considera que un estudio no es sincero cuando priva al distribuidor de los elementos de apreciación que le permiten formarse válidamente una opinión sobre la oportunidad de su inversión.

En ausencia de suministro de estado de mercado o en presencia de un estudio no sincero proporcionado por la cabecera de red al distribuidor, las consecuencias para la cabecera de red pueden ser devastadoras para su desarrollo. Los jueces consideran que tales situaciones pueden contribuir a viciar el consentimiento del distribuidor y, por lo tanto, pueden dar lugar a la nulidad del contrato celebrado.

En efecto, si la ausencia de estado de mercado, o su carácter erróneo, incompleto o inexacto, ha llevado al distribuidor a contratar cuando no lo habría hecho si hubiera conocido la verdadera situación del mercado, el contrato de distribución debe ser anulado y las partes devueltas al estado en el que se encontraba antes de celebrar el contrato.

La jurisprudencia es tanto más severa cuanto que ya no parece exigir, desde hace poco, especialmente en materia de suministro por parte de la cabecera de red de cuentas provisionales erróneas, la existencia de maniobras, mentiras o una reticencia intencional de información, por parte de la cabecera de red, para que se cancele el contrato. En efecto, la jurisprudencia ha reconocido, en cuanto al suministro de previsiones erróneas por un franquiciador a un candidato a la franquicia, que el vicio del consentimiento del franquiciado se caracterizaba por un error sustancial sobre la rentabilidad económica de la actividad emprendida por el franquiciado. El Tribunal de Casación consideró, en efecto, que después de haber constatado que los resultados del Franquiciado habían resultado muy inferiores a las previsiones y habían conducido rápidamente a su liquidación judicial, el Tribunal de Apelación debería haber verificado «si estas circunstancias no revelaban, incluso en ausencia de incumplimiento por parte del Franquiciador de su obligación precontractual de información, que el consentimiento del Franquiciado había sido determinado por un error sustancial en la rentabilidad de la actividad de la empresa» (Cass. com. 4 oct. 2011, n. ° 10-20.956).

Hoy en día, el distribuidor solo tiene que demostrar un error por parte del jefe de red, incluso involuntario, para esperar que se cancele su contrato de distribución. Nos parece que podría prosperar una corriente jurisprudencial en este mismo sentido cuando se trata de estados de mercado.

Del análisis de esta jurisprudencia, se pueden extraer tres reglas de conducta para la marca:

• establecer estados de mercado completos, sinceros y veraces dotándose de un enfoque metodológico y de herramientas de construcción de estados de mercado (bases de datos, software ad hoc) que permitan garantizar el carácter sincero y completo del estado, o en su defecto, tener la sabiduría de confiar en profesionales de estudios de marketing;

• no emitir al candidato estudios de mercado, apenas ver aumentar sensiblemente el nivel de su responsabilidad jurídica y ponerse significativamente en riesgo de nulidad del contrato si pudiera establecerse que el estudio era doloso, o más simplemente que indujo a error al franquiciado sobre la rentabilidad del contrato de franquiciado y contribuyó al vicio del consentimiento del franquiciado;

• pedir sistemáticamente al candidato que realice sus propios estudios, es decir, que analice él mismo o, mejor aún, con la ayuda de sus consejos (completamente independientes de la marca que no debe participar en la financiación del estudio), para que, después de haber realizado sus investigaciones, que deberán incluir elementos que permitan un análisis (lista de productos y precios de los competidores, estudios de flujos de coches / peatones frente a la ubicación elegida y los de los competidores, etc.), una conclusión y la determinación de hipótesis de actividad prospectivas; una copia de este estudio del candidato deberá ser entregada al franquiciador y enviada al expediente del franquiciado, que luego difícilmente podrá hacer valer un vicio del consentimiento al haber llevado a cabo diligencias de estudio que van mucho más allá del nivel de información emitido por la marca en el estado del mercado.

Nos parece importante recordar que los jueces hacen un análisis in concreto, es decir, caso por caso, teniendo en cuenta la persona, la experiencia y el conocimiento que distribuidor tiene de su mercado.

Así, por ejemplo, el nivel de exigencia de los tribunales podrá ser diferente según se trate de un futuro distribuidor sin experiencia en el sector en cuestión, o de una renovación para un franquiciado con varios años de experiencia en el mismo mercado.

Por lo tanto, en la práctica significa:

• que la información proporcionada puede, llegado el caso, tener que ser reforzada para algunos de los futuros distribuidores de la red, desprovistos de toda experiencia en el mercado considerado, tanto en lo que respecta a los productos como al sector geográfico;

• que, por el contrario, frente a un perfil de candidato más experimentado, convendrá preservar en el expediente del candidato las pruebas de su experiencia anterior (expediente de candidatura figura esta experiencia, cv, etc.).

En todos los casos:

• el DIP debe, en nuestra opinión, mencionar que un estado no es un estudio y prescribir al candidato que realice su propio estudio para perfeccionar su consentimiento al contrato;

• el contrato debe incluir declaraciones previas de que el distribuidor ha realizado él mismo el análisis del mercado general y del mercado local, que ha realizado su propio estudio y que solo ha determinado la idoneidad de las características de su mercado para la creación de su empresa.

¿Cómo definir el perímetro del estado del mercado?

Antes de poder proporcionar al distribuidor un estado de mercado, debe determinar cuál es el mercado afectado por su actividad y, por lo tanto, delimitar su perímetro. Dos elementos permiten definir el perímetro del estado de mercado que una cabecera de red debe proporcionar a sus distribuidores:

la sustituibilidad de los productos y/o servicios, por un lado; y el mercado geográfico, por otro.

En cuanto al concepto de sustituibilidad de productos o servicios, según la idea general que se desprende de la jurisprudencia, dos productos o dos servicios son sustituibles si pueden satisfacer la misma necesidad debido a sus características, precio, calidad y uso previsto. Para saber si dos productos o dos servicios son sustituibles o no, hay que situarse, en principio, desde el punto de vista del usuario o del consumidor.

Para llevar a cabo dicho análisis, se deben tener en cuenta varios criterios, entre ellos, la naturaleza del producto o servicio, su función y su uso. La pregunta que hay que hacerse para saber si un producto o servicio es sustituible por otro es si un consumidor podría sustituir el producto o servicio contratado por otro.

Por ejemplo, un coche de la marca Porsche pertenecería al mercado de los coches de lujo y no al simple mercado de los coches. De hecho, un consumidor que desee comprar un automóvil de este tipo lo adquirirá por sus cualidades deportivas, de confort y de lujo, y no querrá comprar, en su lugar, un automóvil con una motorización modesta dedicada al transporte familiar, por ejemplo.

El concepto de sustituibilidad se ha definido con bastante precisión en el derecho de la competencia, y el régimen de este concepto para la aplicación de los artículos L. 330-3 y R 330-1 del Código de Comercio puede, en nuestra opinión, inspirarse en gran medida en el derecho de la competencia para suplir las lagunas de la jurisprudencia relativa a estos artículos.

En cuanto al mercado geográfico, debe hacerse una distinción entre el estado local y el estado general del mercado.

Las decisiones que abordan la cuestión del mercado local hacen referencia a la zona de captación o utilizan una referencia geográfica (la ciudad, la zona de exclusividad contractual). No nos parece bien definida y no se desprende claramente una referencia a un mercado que sería geográficamente relevante con reglas precisas de definición de este mercado.

Sin embargo, la definición del mercado local es importante porque puede, una vez más, implicar un vicio en el consentimiento del distribuidor.

Por ejemplo, al limitar el estado del mercado local a la exclusividad territorial concedida, la cabecera de red corre el riesgo de no citar en su estado a competidores directos del distribuidor que estarían en la zona de influencia o crearían una fuerte evasión comercial, lo que podría implicar para el distribuidor una decepción en cuanto al número de clientes y, por lo tanto, en cuanto a sus resultados de explotación. Típicamente, el ejemplo es el del distribuidor de muebles que no menciona en su estado local de mercado, la presencia de un IKEA en una metrópolis regional cercana, a 80 km, que los clientes de la zona de captación del distribuidor no dudan en cruzar para abastecerse de muebles de IKEA.

Por el contrario, si el mercado local presentado en el estado va claramente más allá de la zona de captación real del distribuidor, se le hace creer que el número de consumidores potenciales será importante, cuando en realidad será mucho menor.

Por lo tanto, la evaluación debe hacerse caso por caso. Si la zona de captación es mayor que la zona de exclusividad contractual, parece prudente que la información presentada cubra no solo la zona de exclusividad sino también la zona de captación. Sin embargo, la apreciación de su tamaño debe seguir siendo razonable para no hacer creer al candidato que el mercado es significativamente más importante de lo que es en realidad. Por lo tanto, nuestra opinión es que el estado local no debe necesariamente limitarse a presentar la zona de exclusividad, sino el mercado geográficamente relevante.

En cuanto al estado general del mercado, una vez más, no existe una definición legal o reglamentaria.

Sin embargo, el estado general se puede definir con mayor frecuencia como una presentación del mercado nacional del producto o servicio en cuestión.

De hecho, la regulación, el posicionamiento de precios de los productos o servicios de la marca, el estado del poder adquisitivo en el país, el de la competencia, el costo de los factores de producción, son a menudo diferentes de un país a otro, por lo que es lógico presentar el mercado a nivel nacional. Que sepamos, los jueces no han criticado este punto.

¿Qué debe contener un estado de mercado?

Se acepta que se deben transmitir cuatro categorías de información a los distribuidores en un estado de mercado:

• La demanda
• Ver la oferta
• las perspectivas de evolución del mercado;
• las menciones de fecha y fuente de la información transmitida.

Toda esta información debe limitarse al mercado previamente delimitado.

En cuanto a la información relativa a la demanda en el mercado de referencia, conviene mencionar la demanda de los consumidores. En este sentido, hay que tener en cuenta las características objetivas de los consumidores, es decir, las características, especialmente en términos de edad, sexo, pero también en términos de categoría socioprofesional, si son personas físicas, o en términos de campo de actividad, volumen de negocios, si son empresas.

Así, por ejemplo, en el sector de la lencería femenina, la información relevante sería la relativa al sexo de los consumidores (exclusión de los hombres), a la edad (según las calidades y los precios de los productos, las consumidoras no serán las mismas).

El sector del juguete implicaría, por su parte, una presentación de la demanda que definiría al consumidor objetivo, el niño, pero también debería tener en cuenta la edad y el sexo. A modo de ejemplo, al tratarse de una muñeca, la solicitud estaría restringida a niñas de una edad determinada.

Por lo tanto, es necesario que la cabecera de red delimite con precisión cuál es la tipología de los consumidores propia de los productos y servicios afectados por su actividad.

En cuanto a la oferta, conviene hacer un inventario de los productos o servicios y de las empresas presentes en el mercado para distribuirlos, según los canales de distribución existentes. Insistimos en la necesidad de identificar bien los canales de distribución.

Para continuar con el ejemplo de la venta de lencería, la marca debe, por supuesto, enumerar a todos los actores de la distribución especializada de lencería, pero sin olvidar a los distribuidores no especializados que pueden distribuirla en el territorio, como supermercados e hipermercados, grandes almacenes o tiendas populares, pero también empresas de venta a distancia (en catálogo o en línea a través de sitios web) o a domicilio.

Las perspectivas de desarrollo del mercado consisten en señalar las oportunidades y amenazas existentes en cuanto al desarrollo del mercado de referencia.

A título de ejemplo, si el mercado de referencia es el de los cigarrillos electrónicos, el proyecto de creación, por parte del Estado, de un nuevo impuesto sobre la venta de cigarrillos electrónicos, podría aumentar el coste de estos productos y reducir el número de compras por parte de los consumidores, influyendo directamente, y de manera negativa, en el resultado de explotación del distribuidor. Dado que este impuesto puede tener un impacto en el resultado de explotación del distribuidor, este proyecto gubernamental debería insertarse en las perspectivas de desarrollo del mercado si existiera.

Aunque la jurisprudencia considera a este respecto que el franquiciador solo tiene una obligación de medio, y no de resultado, no es menos cierto que estas perspectivas deben realizarse de manera rigurosa, no ser de mala calidad o caprichosa, para no viciar el consentimiento del futuro distribuidor.

Por último, la jurisprudencia considera que el suministro de información demasiado antigua en el Documento de Información Precontractual contribuye, una vez más, a viciar el consentimiento del distribuidor.

Por lo tanto, el estado del mercado debe contener la información más reciente posible. Por lo tanto, es importante, para el jefe de red, fechar la información transmitida en el estado del mercado. Debe adoptarse el mismo razonamiento con respecto a las fuentes de la información transmitida, y actualizarlas en la medida de lo posible. La marca debe establecer imperativamente un procedimiento de verificación de la actualización del DIP y de los informes de mercado. Este procedimiento definirá la periodicidad de la verificación y las personas responsables de la misma.

Al final, el control del riesgo relacionado con el estado local depende de:

• la facultad del rótulo de integrar un proceso de producción del mismo teniendo en cuenta las exigencias de la jurisprudencia, tal y como se ha relatado anteriormente;
• de la facultad de la enseña de exigir al candidato que estudie por sí mismo de manera efectiva y seria su mercado local.

En una palabra, la pelota está en tu campo si tuvieras que mejorar el proceso de preparación de tus DIP en este punto.