Quel est, en 2022, le sort d’une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse ?

En présence d’une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, le preneur peut-il solliciter le remboursement de toutes les sommes payées au titre de l’indexation, considérant qu’elle doit être réputée non écrite en son entier ?

Un bail commercial comporte une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse, puisqu’il est prévu ce qui suit : 

« Cette indexation annuelle ne s’effectuera que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse du dernier indice, le loyer ne pouvant en aucun cas varier à la baisse »

Le preneur sollicite l’annulation de la clause d’indexation et la restitution des sommes payées au titre de l’indexation. 

Aux termes d’un jugement du 20 décembre 2018, le Tribunal de grande instance de Nanterre a réputé non écrite la clause d’indexation contenue au bail commercial en son entier et condamné le bailleur à restituer au preneur des sommes payées au titre de l’indexation. Le jugement a été confirmé sur ce point par la Cour d’appel de Versailles. 

Le bailleur invoquait la divisibilité de la clause d’indexation, et la Cour d’appel n’y a pas fait droit, considérant que la clause d’indexation du bail prévoyait que : « la présente clause d’indexation constitue une condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté. En conséquence, sa non-application partielle ou totale pourra autoriser le bailleur et lui seul, à demander la résiliation du bail, sans indemnités quelconques au profit du preneur ». 

La Cour a considéré que dans la mesure où le bailleur avait fait de cette clause (en entier) une condition essentielle et déterminante de son consentement, il n’apparaissait pas possible de l’amputer d’une partie de son contenu. La Cour d’appel de Versailles a donc refusé la divisibilité de cette clause d’indexation. 

La Cour de cassation maintient sa jurisprudence antérieure à savoir : (i) la clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse doit être réputée non écrite, (ii) mais seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite. 

Il en résulte qu’en cas d’indexation ne jouant qu’à la hausse, le jeu de la clause d’indexation prévue au bail peut demeurer, sous réserve que la clause illicite soit divisible, et il convient donc de recalculer les loyers indexés en tenant compte des hausses et des baisses. Dans l’hypothèse où l’indexation n’a jamais eu pour effet de faire baisser le loyer, cela sera donc sans impact sur le loyer facturé. 

Cette décision s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la Cour de cassation et notamment des arrêts rendus par la Cour de cassation le 29 novembre 2018 et le 11 mars 2021 qui précisaient que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite.

Elle avait ainsi déjà consacré la divisibilité de la clause d’indexation concernant : (i) un premier ajustement illicite mais ponctuel, le reste de la clause d’indexation ne posant pas de difficulté ; (ii) une clause d’indexation prévoyant que le loyer indexé ne pourrait pas être inférieur au loyer de base. 

La Cour de cassation confirme donc sa jurisprudence sur le caractère divisible de la clause d’indexation et limite ainsi pour les bailleurs les conséquences pécuniaires d’une clause d’indexation illicite. 

Elle finalise les contours de sa jurisprudence née avec l’arrêt du 14 janvier 2016, aux termes duquel avait été annulée en son entier la clause d’indexation excluant la réciprocité et stipulant que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse.

Cass., 3e civ., 12 janvier 2022, pourvoi n° 21-11.169