Clause d’indexation réputée non écrite et restitution ?

Lorsqu’une partie de la clause d’indexation est réputée non-écrite, le preneur bénéficiera d’une restitution de trop-perçu de loyer indexé si sur la période non prescrite, les indices ont baissé. 

La cour d’appel de Versailles a, dans cette espèce, strictement appliqué la position maintenant bien établie de la Haute juridiction en matière de clause d’indexation. 

Si de nombreuses incertitudes ont pu peser sur le sort de la clause d’indexation illicite, la Cour de cassation considère désormais qu’une telle clause ne peut être réputée non écrite en son entier et que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite. 

Elle a statué ainsi, pour illustration, en présence d’uneclause d’indexation ne variant qu’à la hausse (Cass. 3ème civ., 23 nov. 2022, n° 21-18.921). 

La Cour rappelle que le fait que le bail stipule, pour le bailleur, que la clause constituait une condition une condition essentielle et déterminante de son consentement ne suffit pas à caractériser l’indivisibilité de cette clause (Cass. 3ème civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169 ; Cass. 3ème civ., 1er juin 2022, n° 20-17.691). 

Dans l’espèce commentée, le bail stipulait la clause d’indexation suivante : 

« Indexation du loyer 

Les parties conviennent d’indexer le loyer sur l’Indice National du Coût de la Construction publié trimestriellement par l’Insee. Les deux parties reconnaissent que cet indice est en relation directe avec l’objet de la présente convention et l’activité du bailleur. 

Le loyer fixé lors de l’entrée en vigueur du présent contrat sur la base de l’indice 1038 du 1er trimestre 1996 sera ajusté annuellement, le 1er avril de chaque année ( la  » Date Anniversaire « ), selon cet indice en fonction de la variation en hausse entre l’indice de base et l’indice de référence, soit le dernier indice publié, et variera dans la même proportion, étant précisé d’une part qu’en cas de hausse de l’indice, le bailleur seul aura, si bon lui semble, le droit de ne pas se prévaloir de cet article 5.2 pour une ou plusieurs années, et d’autre part que l’indexation ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer en dessous du loyer de base. 

La clause d’indexation annuelle du prix du loyer constitue une clause essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté. En conséquence, sa non-application partielle ou totale autorisera le bailleur seul à résilier le bail de plein droit sans qu’il soit nécessaire de formuler une demande en justice par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou acte extrajudiciaire ». 

Si cette clause ne précise pas que le loyer pourra varier à la baisse, elle prévoit néanmoins un loyer plancher en deçà duquel le loyer indexé ne pourra pas descendre, ce qui induit que le loyer pouvait également varier à la baisse. 

Cependant, une clause d’échelle mobile qui prévoit un loyer plancher égal au montant du loyer de base en deçà duquel l’indexation ne peut jouer fausse néanmoins le jeu normal de l’indexation et a mathématiquement pour effet, de par la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence lorsqu’elle a pour effet de fixer le loyer à un montant inférieur au loyer de base, de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce et a donc pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par ce texte. 

La cour d’appel de Lyon avait tenu un raisonnement similaire dans un arrêt du 18 janvier 2018 (CA Lyon, 18 janvier 2018, n° 14/10142). 

Bien que le preneur ait soutenu que ses stipulations constituaient une condition essentielle et déterminante du consentement du bailleur sans laquelle il n’aurait pas contracté, la cour d’appel de Versailles a jugé, à l’instar de la Haute juridiction, que cet élément ne permettait pas de caractériser l’existence d’une clause indivisible.  

La cour a ainsi considéré que réputer l’intégralité de la clause non écrite serait d’évidence contraire à la commune intention des parties de soumettre le loyer à la clause d’indexation. 

En conséquence, seule la distorsion prohibée prévoyant que l’indexation ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer en dessous du loyer de base a été réputée non écrite, puisque sa suppression n’altérait en rien l’application du reste de la clause au regard de son caractère accessoire. 

S’agissant de la restitution, il ressort des éléments de la procédure que sur la période non prescrite, l’indice du coût de la construction n’a jamais baissé, de sorte que le preneur ne pouvait prétendre à aucune restitution du fait du caractère réputé non écrit d’une partie de la clause d’indexation. 

Cour d’appel de Versailles, 12e chambre, 5 octobre 2023 – n° 22/01012