Les enquêtes de l'Autorité de la concurrence et de la DGCCRF

Nous rappelons les règles communes à ces deux types d’enquêtes (I.) avant les règles spécifiques à chaque type d’enquête (II.).

I. Règles communes à toutes les enquêtes de l’autorité de la concurrence et de la DGCCRF

A. Les agents habilités à procéder aux enquêtes de l’autorité de la concurrence et de la DGCCRF

Voir le replay de notre webinar d'octobre 2021 animé par Guillaume Gouachon et Martine Behar-Touchais : Les pouvoirs d'enquête et de sanction de la DGCCRF

Les agents habilités à procéder aux enquêtes sont :

- les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence habilités à cet effet par le rapporteur général ;
- les fonctionnaires habilités à cet effet par le Ministre chargé de l’économie (C.Com. L. 450-1) ;
- les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (C.Com A. 450-1).

Cependant :

- seuls les fonctionnaires de catégorie A spécialement habilités à cet effet par le Ministre de la justice, sur la proposition, du ministre chargé de l’économie ou du rapporteur générale de l’Autorité de la concurrence, peuvent recevoir des juges d’instruction des commissions rogatoires (C.Com. L. 450-1) ;
- seuls les fonctionnaires de catégorie A et de catégorie B, agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes mentionnés à l'article A. 450-1 sont habilités à procéder aux visites et aux saisies prévues par l'article L. 450-4  (C.Com A.450-2).

Dans le cas où les investigations sont menées au nom et pour le compte d’une autorité de la concurrence d’un autre Etat membre, dans le cadre de l’application des articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté Européenne, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence peut autoriser des agents de cette autorité étrangère à assister les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence française dans leurs investigations.

B. L’information de la personne contrôlée par l’Autorité de la Concurrence ou la DGCCRF

Information quant à l’objet de l’enquête : Les enquêteurs sont tenus d’informer les personnes interrogées de l’étendue et de l’objet de leur enquête (1) . La recherche de preuves doit en effet être réalisée avec loyauté.

La preuve que les personnes concernées par l’enquête ont eu connaissance de l’objet de l’enquête peut résulter d’une mention figurant sur le procès-verbal, ou d’éléments extrinsèques à celui-ci. Il n’est pas exigé que l’objet soit indiqué clairement dans le procès-verbal.

La Cour de cassation estime que la mention pré-imprimée sur le procès-verbal indiquant que l’objet de l’enquête a été portée à la connaissance des personnes concernées par l’enquête fait foi jusqu’à preuve contraire (2).

En l’absence de mention, la Cour de cassation considère qu’il appartient à l’administration de « démontrer qu’elle a néanmoins rempli cette obligation (3)».

En revanche, contrairement à ce qui se passe en droit de la concurrence, les dispositions du code de la consommation n'imposent pas aux agents de contrôle de préciser l'objet exact de leurs investigations au responsable de la société au sein de laquelle ils effectuent l'enquête (Cass. crim., 6 mai 2002, no 02-81.130, BID 2002, no 12, p. 22):

« ….les articles L. 215-1 et suivants du Code de la consommation n'imposent pas aux agents habilités à rechercher et constater certaines infractions de préciser l'objet exact de leurs investigations …; » 

Information de la qualité des enquêteurs : Les agents ont la possibilité de différer le moment où ils déclinent leur qualité au plus tard jusqu’à la notification à la personne contrôlée de la constatation de l’infraction ou du manquement, lorsque l’établissement de la preuve de l’infraction ou du manquement en dépend ou qu’elle ne peut être établie autrement (C. Com L. 450-3-2, I).

Pour le contrôle de la vente des biens et de la fourniture de service sur internet, les agents peuvent faire usage d’une identité d’emprunt (C.Com. L.450-3-2, II).

Dans cette hypothèse, les agents doivent mentionner les modalités de consultation et d’utilisation du site internet, notamment :

- les noms, qualité et résidence administrative de l’agent verbalisateur ;
- l’identité d’emprunt sous laquelle le contrôlé a été conduit ;
- la date et l’heure du contrôle ;
- les modalités de connexion au site et de recueil des informations. (C.Com. R.450-1).

C. Les pouvoirs des enquêteurs de l’autorité de la concurrence ou de la DGCCRF

Relevé d’identité de la personne contrôlée : les agents sont habilités à relever l’identité des personnes qu’ils contrôlent. En cas de refus ou si la personne ne peut justifier de son identité, les agents en rendent compte immédiatement à tout officier de police judiciaire territorialement compétent qui pourra procéder à cette vérification (C.Com. L. 450-3-1).

Accompagnement des agents par une personne qualifiée : Les agents peuvent recourir à toute personne qualifiée, désignée par l’autorité administrative dont ils dépendent. Cette personne pourra les accompagner et prendre connaissance de tout document ou élément nécessaire à la réalisation de sa mission ou de son expertise. Elle ne peut divulguer les informations dont elle a eu connaissance dans ce cadre (C.Com. L. 450-3-1).

D. Les sanctions en cas d’entrave aux enquêtes 

Sanctions : Est puni de deux (2) ans d’emprisonnement et d’une amende de 300.000 euros le fait pour quiconque de s’opposer, de quelque façon que ce soit, à l’exercice des fonctions des agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence et des fonctionnaires habilités par le Ministre de l’Economie (C.Com. L.450-8).

L’infraction est établie par tous moyens.

Constituent notamment une entrave à l’exercice des fonctions des agents, le fait de :

- refuser de se rendre à une convocation des agents de la DGCCRF avec les documents sollicités (4);
- ne pas communiquer aux agents, malgré plusieurs demandes, des factures que détenait la société (5) ou des documents tirés du livre journal (6);
- le fait de refuser d’apporter les renseignements et justifications demandés par courrier et de refuser de laisser les agents accéder à la photocopieuse (7);
- le fait de refuser de communiquer des documents contractuels dans leur intégralité (8)

L’article L. 464-2 du Code de commerce prévoit que également lorsqu'une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par un des agents, l'Autorité peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d'une astreinte, dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu'elle fixe. Le chiffre d'affaires pris en compte est calculé sur la base des comptes de l'entreprise relatifs au dernier exercice clos à la date de la décision.

Cet article ajoute que lorsqu'une entreprise a fait obstruction à l'investigation ou à l'instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l'Autorité peut, à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l'entreprise en cause et le commissaire du Gouvernement, décider de lui infliger une sanction pécuniaire. Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Secret professionnel : Les agents peuvent, sans se voir opposer le secret professionnel, accéder à tout document ou élément d’information détenu par les services et établissements de l’Etat et des autres collectivités publiques (C.Com L. 450-7).

En dehors de ce cas, le refus de fournir un renseignement peut se fonder sur le secret professionnel. La Cour de cassation a cependant considéré que le secret professionnel ne pouvait être opposé aux enquêteurs soumis à un devoir de discrétion et qui tiennent de la loi le pouvoir d’exiger la communication de documents de toute nature propres à l’accomplissement de leur mission (9).

II. Règles spécifiques à chaque enquête de l’Autorité de la Concurrence et de la DGCCRF 

A. Les enquêtes simples de l’Autorité de la concurrence ou de la DGCCRF 

1. Les pouvoirs des agents dans le cadre des enquêtes simples   

Droit d’accès : Les agents peuvent pénétrer, entre 8H et 20H, dans tous lieux utilisés à des fins professionnelles et dans les lieux d’exécution d’une prestation de services ainsi qu’accéder à tous moyens de transport à usage professionnel. 

En dehors de ces horaires, ils peuvent pénétrer dans ces lieux lorsque ceux-ci sont ouverts au public ou lorsqu’à l’intérieur de ceux-ci sont en cours des activités de production, de fabrication, de transformation, de conditionnement, de transport ou de commercialisation.

Lorsque ces lieux sont également à usage d’habitation, les contrôles ne peuvent être effectués qu’entre 8 et 20H et que sur autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés ces lieux, si l’occupant si oppose (C.Com. L.450-3).

Droit à la communication : L’article L. 450-3 du Code de commerce prévoit également que « Les agents peuvent exiger la communication et obtenir ou prendre copie, par tout moyen et sur tout support, des livres, factures et autres documents professionnels de toute nature, entre quelques mains qu'ils se trouvent, propres à faciliter l'accomplissement de leur mission. Ils peuvent exiger la mise à leur disposition des moyens indispensables pour effectuer leurs vérifications. Ils peuvent également recueillir, sur place ou sur convocation, tout renseignement, document ou toute justification nécessaire au contrôle. ».

Pour le contrôle des opérations faisant appel à l’informatique, les agents ont accès aux logiciels et aux données stockées ainsi qu'à la restitution en clair des informations propres à faciliter l'accomplissement de leurs missions. Ils peuvent en demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle.

2. Les limites aux pouvoirs des agents dans le cadre des enquêtes simples 

Les agents ne peuvent pas perquisitionner, c’est-à-dire, procéder à la visite et à la fouille des lieux.

Ils peuvent simplement accéder au local, demander communication de documents et recueillir des renseignements ou justificatifs. 

3. Les droits de la personne contrôlée en cas d’enquête simple de l’Autorité de la concurrence ou de la DGCCRF 

Procès-verbaux : Les enquêtes donnent lieu à l’établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports. Si les premiers sont obligatoires, les seconds sont facultatifs.

Les procès-verbaux doivent énoncer la nature, la date et le lieu des constatations ou des contrôles effectués. 

Ils sont signés par l’agent. Les textes n’exigent pas qu’ils soient aussi signés par les personnes concernées par les enquêtes.

Une copie doit être transmise aux personnes intéressées (10). En l’absence de remise, le procès-verbal n’est pas inopposable et est écarté des débats comme moyen de preuve (11).

Ils font foi jusqu’à preuve contraire.

Lorsque les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence sont assistés d’un agent d’une autorité de concurrence d’un autre Etat membre, les procès-verbaux doivent en faire mention, indiquer l’identité de l’agent et la date de la décision l’ayant autorisé à assister les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence.

Assistance d’un conseil : Le Conseil de la concurrence est venu préciser qu’aucune disposition ne prévoyait que les personnes contrôlées pouvaient être assistées par un conseil et que les agents n’étaient pas tenus de les avertir de ces possibilités lors de l’enquête (12).

Recours : Il n’existe pas de recours spécifique contre les enquêtes sur le fondement de l’article L. 450-3 du Code de commerce. La seule contestation s’effectue devant l’Autorité de la concurrence, la Cour d’appel de Paris ou la juridiction saisie.

B. Les enquêtes sur autorisation judiciaire (C.Com L. 450-4) par l’Autorité de la Concurrence ou la DGCCRF 

1. Les pouvoirs des enquêteurs pour une enquête lourde 

Les agents peuvent procéder aux visites en tous lieux  (qu’ils soient privés ou professionnels) ainsi qu'à la saisie de documents (privés ou professionnels) et de tout support d'information (unités centrales, disques durs, disquettes, CD-Rom ou tout autre support mémoire (13)).

La Cour de cassation considère que la saisie globale de documents, informatiques ou manuscrits, est valide dès lors que les éléments saisis ne sont pas divisibles et contiennent des documents présentant, même pour partie, un lien avec l’autorisation accordée (14).

Les documents saisis doivent se rapporter aux agissements retenus pour autoriser la visite (15) ou doivent être utiles, pour partie, à la preuve des agissements retenus (16). Les pièces irrégulièrement saisies ou les procès-verbaux d’audition faisant référence à ces pièces ne peuvent être retenues comme preuves (17).

2. Les conditions de validité 

Autorisation judiciaire nécessaire : les enquêtes ne peuvent être demandées que par la Commission européenne, le ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général de l'Autorité de la concurrence sur proposition du rapporteur, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. 

Demande d’autorisation fondée : le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée. La jurisprudence a considéré que l’identification des entreprises concernées par les mesures demandées n’était pas requise (18).

Cette demande doit comporter tous les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite. La jurisprudence considère que le juge ne peut se référer qu’aux documents obtenus par l’administration de manière licite et doit mentionner l’origine apparente licite (19). Des documents reçus anonymement ne sont pas considérés comme obtenus de manière licite (20). Si le juge se fonde sur des documents saisis, il doit vérifier que les documents ont été saisis régulièrement et le mentionner dans son ordonnance (21).

Aucun délai n’est prévu entre la présentation de la requête et le prononcé de l’ordonnance. Des décisions ont validé des ordonnances qui avaient été rendues le même jour ou le lendemain de la requête (22). La Cour de cassation a également validé la pratique des ordonnances pré-rédigées par l’Administration, reprises et signées par le juge.

Lorsque la visite vise à permettre la constatation d'infractions code en train de se commettre, la demande d'autorisation peut ne comporter que les indices permettant de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée.

Enquête sous contrôle du juge : la visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. 

Le juge doit désigner le chef du service qui devra nommer les officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et d'apporter leur concours en procédant le cas échéant aux réquisitions nécessaires, ainsi que de le tenir informé de leur déroulement. 

Lorsque les visites ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, le juge délivre une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au juge des libertés et de la détention dans le ressort duquel s'effectue la visite.

Le juge peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention. A tout moment, il peut décider la suspension ou l'arrêt de la visite.

Conditions relatives à l’ordonnance :

- L'ordonnance doit être notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l'occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal (C.Com. L. 450-4, al. 5).

En l'absence de l'occupant des lieux, l'ordonnance est notifiée après les opérations par lettre recommandée avec avis de réception. Il en va de même lorsqu'il n'est pas procédé à la visite dans un des lieux visés par l'ordonnance. La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l'avis.

- L'ordonnance doit mentionner :

o la mention de la faculté pour l'occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix. L'exercice de cette faculté n'entraîne pas la suspension des opérations de visite et saisie. 

Les enquêteurs ne sont cependant pas tenus d’informer l’occupant des lieux de cette faculté. En signant le procès-verbal de saisie, celui-ci reconnaît avoir été informé de cette faculté (23). 

o les voies et délais de recours dont dispose l'occupant des lieux ou son représentant (C.Com. R-450-2).

Conditions relatives à la visite :

- La visite ne peut se faire qu’entre 6h et 21H ;

- La visite est effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant. L'occupant des lieux peut désigner un ou plusieurs représentants pour assister à la visite et signer le procès-verbal.

La jurisprudence a précisé qu’il n’était nullement imposé la présence d’une personne ayant le pouvoir de diriger, gérer, ou le pouvoir d’engager à titre habituel l’entreprise (24).

En cas d'impossibilité d’obtenir la présence de l’occupant des lieux ou d’un représentant, l'officier de police judiciaire peut requérir deux témoins choisis en dehors des personnes relevant de son autorité, de celle de l'administration de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ou de celle de l'Autorité de la concurrence.

- Les agents, l'occupant des lieux ou son représentant ainsi que l'officier de police judiciaire peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie ;

- Les agents peuvent procéder au cours de la visite à des auditions de l'occupant des lieux ou de son représentant en vue de recueillir les informations ou explications utiles aux besoins de l'enquête ;

- Les inventaires et mises sous scellés sont réalisés conformément à l'article 56 du Code de procédure pénale.

Conditions relatives aux procès-verbaux : 

- Les originaux du procès-verbal et de l'inventaire sont transmis au juge qui a ordonné la visite ; 

- Les procès-verbaux doivent relater le déroulement de la visite et consigner les constatations effectuées. Ils sont dressés sur-le-champ. Ils doivent comporter l'inventaire des pièces et documents saisis (C.Com. R.450-2) ;

- Une copie intégrale du procès-verbal et de l’inventaire doit être remise à l’occupant des lieux ou son représentant. En l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, la copie du procès-verbal est adressée après la visite au responsable de l'entreprise ou de l'organisme concerné par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Les pièces et documents saisis ne peuvent être opposés aux intéressés qu'après qu'ils ont été mis en mesure d'en prendre connaissance ;

Une copie est également adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception aux personnes mises en cause ultérieurement par les pièces saisies au cours de l'opération ;

- Les procès-verbaux sont signés par les agents, par l'officier de police judiciaire chargé d'assister aux opérations ainsi que, selon le cas, par l'occupant des lieux ou son représentant ou les deux témoins requis conformément au septième alinéa de l'article L. 450-4 ;

- Les pièces et documents saisis sont restitués à l'occupant des lieux, dans un délai de six mois à compter de la date à laquelle la décision de l'Autorité de la concurrence est devenue définitive. L'occupant des lieux est mis en demeure, par lettre recommandée avec avis de réception, de venir les rechercher, dans un délai de deux mois. A l'expiration de ce délai et à défaut de diligences de sa part, les pièces et documents lui sont restitués, à ses frais.

3. Les recours contre les enquêtes lourdes

Contre l’ordonnance ayant autorisé la visite et saisie : 

Elle peut faire l’objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le juge a autorisé la mesure, suivant les règles prévues par le code de procédure pénale. 

L’appel est formé par déclaration au greffe du tribunal de grande instance dans un délai de dix (10) jours à compter de la notification de l'ordonnance. 

Seules les personnes visées par l’ordonnance peuvent exercer ce recours.

L’ordonnance du premier président de la cour d’appel est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les cinq (5) jours francs suivant celui de la prononciation de la décision attaquée (CPP, art. 568).

Contre le déroulement des opérations de visite et saisie : 

Elle peut faire l’objet d’un recours devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort de laquelle le juge a autorisé ces dernières, suivant les règles prévues par le code de procédure pénale.

Ce recours doit se faire par déclaration au greffe du tribunal de grande instance dans un délai de dix (10) jours à compter de la remise ou de la réception du procès-verbal et de l'inventaire.

Pour les personnes n’ayant pas fait l’objet de visite ou saisie, mises en cause ultérieurement au moyen des pièces saisies au cours des opérations, le délai court à compter de la date à laquelle elles ont reçu notification du procès-verbal et de l’inventaire et, au plus tard, à compter de la notification des griefs par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence.

Le recours n’est pas suspensif.

L’ordonnance du premier président de la cour d’appel est susceptible d’un pourvoi en cassation dans les cinq (5) jours francs suivant celui de la prononciation de la décision attaquée (CPP, art. 568). Les pièces saisies sont conservées jusqu’à une décision soit devenue définitive.

Guillaume Gouachon 
Avocat Associé 

- Sanction de la DGCCRF en matière de délais de paiement 

- Les correspondances avec mon avocat sont-elles protégées ? 

- Comment se défendre dans le cadre d'une proposition de transaction pénale de la DGCCRF ? 

- Mesure d'injonction de la DGCCRF

(1) Le Conseil de la Concurrence et la Cour d'appel de Paris l'ont affirmé pour des enquêteurs extérieurs de la DGCCRF (Cons. Conc .Déc. n° 93-D-24? 15/06/1993; CA Paris 08/04/1994, BOCCRF 18/05) et ont appliqué la même exigence pour les rapporteurs du Conseil de la concurrence (CA Paris, 17/05/1994, BOCCRF 7/06, p.203) appelés aujourd'hui les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence. Principe réaffirmé par la Cour d'appel de Paris (CA Paris, 12/12/2000, RTDC 2001, p.419; 06/06/2000, BOCCRF 25/07,p.387) et la Cour de cassation (Cass.com. 14/01/2003, n°00-16.962).
(2) Cass.com. 20/11/2001, n°99-16.776 et 99.18.253.
(3) Cass.com.14/01/2003, n°00-16.962.
(4) Cass.crim. 14/01/1991, n°90-80-293.
(5) TGI Strasbourg, 14/05/1998, BID 1999, n°5, p.46.
(6) CA Riom, 27/09/2007, Lettre distrib.2008, n°3.
(7) CA Paris, 21/01/2000, Cah.D.aff.2000, AJ, p.250.
(8) Cass. crim. 24/02/2009, n°08-84-410.
(9) Cass.crim. 24/02/2009, n°08-84.410.
(10) C.Com L. 450-2 et R.450-1.
(11) CA Rennes, 25/05/2007, JCP G 2007, IV, n°3145.
(12) C.Conc 15/03/94, n°94-D-19.
(13) Cass.crim. 14/11/2007, n°05-85-739.
(14) Cass.crim. 14/12/2001, n°10-85.2833
(15) Cass.com. 14/01/1992, n°90-10.652.
(16) Cass.com. 12/12/1996, n°94-13.944; Cass.Com. 13/07/2004, n°03-11.430.
(17) C.Concu. 28/01/1992, n°92-D-07 BOCCRF 21/02/1992; C.Concu. 9/06/1993, n°93-D-23, BOCCRF 10/09/1993.
(18) Cass.com. 30/11/1999; n°98-30.318 et 98-30.319.
(19) Cass.crim. 21/03/2000, n°98-30.317; Cass.crim. 31/01/2012, n°11-13.097
(20) Cass.com. 27/11/1997, n°90-10.579 et 90-10.580.
(21) Cas.com. n°91-17;835 . 3/051995? N)92-50;250 et 92-50.257.
(22) Cass.crim. 11/01/2006, n°04-85.230 ; Cass.crim. 9/02/2005, n°03-85.302 ; Cass.crim. 8/03/2006, n°04-87.351.
(23) Cass.crim. 21/09/2011, n°10-85.311.
(24) CA Paris, 22/01/2002, BOCCRF 27/03/2002, p.199.