Il rischio legale legato all'emissione nel DIP dei rendiconti di mercato

Jean-Baptiste Gouache (Avvocato – Socio)

Membro del Collegio degli Esperti della Federazione Francese del Franchising

Lo stato di mercato è un punto di rischio legale per tutte le insegne che sono tenute a rilasciare un DIP. Per padroneggiarlo, è necessario prima sapere cos’è uno stato di mercato, prima di implementare i processi interni di configurazione dei DIP in grado di rispettare gli elementi di definizione degli stati di mercato.

Ricordiamo innanzitutto che il requisito delle condizioni di mercato è stabilito dall’articolo L.330-3 del Codice di commercio, quando una persona mette a disposizione di un’altra persona un marchio, un nome commerciale o un’insegna e richiede alla sua controparte un impegno diesclusività o quasi esclusiva, deve fornirle, prima della firma del contratto, un documento informativo precontrattuale contenente informazioni sincere che le consentano di impegnarsi con cognizione di causa, informazioni elencate dall’articolo R.330-1 del Codice di commercio.

Tra le informazioni che deve contenere il documento informativo precontrattuale, vi è una presentazione dello stato locale e dello stato generale del mercato rilevante. Una cosa è quindi certa: le insegne che devono rilasciare un DIP devono fornire uno stato di mercato.

La pratica che alcuni consulenti hanno potuto raccomandare di astenersi dal fornire uno stato di mercato chiedendo al candidato di realizzare egli stesso la sua ricerca di mercato è formalmente contraria al testo di legge, che rende l’insegna debitrice di tale obbligo, che è di ordine pubblico, ed è oggetto di una sanzione penale: le parti non possono, nemmeno di comune accordo, derogare a tale obbligo.

Lo stato di mercato deve quindi essere fornito. Ma che questo stato di mercato sia generale o locale, non è legalmente definito. La legge cita questa nozione senza darne alcuna definizione. Ciò è ovviamente fonte di difficoltà e di incertezza giuridica.

Tuttavia, la giurisprudenza e la prassi hanno permesso di definirne gli elementi principali, che devono essere presi in considerazione dal responsabile della rete al fine di tutelarsi contro i rischi di nullità dei suoi contratti di distribuzione relativi a un default delle condizioni di mercato.

Che cos’è uno stato di mercato?

Fornire uno stato di mercato non implica, per la testa di rete, fornire ai propri distributori uno studio di mercato. Una giurisprudenza costante ritiene che la testa di rete non debba fornire ricerche di mercato.

Uno stato di mercato è una fotografia del mercato, senza analisi particolari derivanti dal confronto tra domanda e offerta. Uno stato di mercato non deve concludere in relazione alla posizione dell’insegna sul suo mercato (quota di mercato) e così facendo al potenziale fatturato del punto vendita di cui si prevede l’apertura.

Pertanto, uno stato di mercato è una semplice raccolta di dati grezzi e oggettivi, relativi all’offerta e alla domanda del mercato rilevante in una determinata data.

Al contrario, una ricerca di mercato comporta un’analisi della domanda e dell’offerta, che deve permettere di concludere sulla quota di mercato dell’insegna e deve permettere di costruire ipotesi di fatturato previsionale.

Due conseguenze di questa analisi sono oggi prese in considerazione dalla giurisprudenza.

Da un lato, se il responsabile della rete si limita a fornire al distributore uno stato di mercato, spetta al distributore effettuare egli stesso o far effettuare, in particolare da professionisti del geomarketing, il proprio studio del mercato in questione al fine di valutare la redditività economica del suo progetto.

D’altra parte, se il responsabile della rete fornisce volontariamente al distributore uno studio e non uno stato del mercato, tale studio deve essere completo, sincero e accurato e non limitarsi a fornire informazioni “succinte” sulla presentazione del mercato.

La giurisprudenza ritiene che uno studio non sia sincero quando priva il distributore degli elementi di valutazione che gli consentono di formarsi validamente un’opinione sull’opportunità del suo investimento.

In assenza di una fornitura di stato di mercato o in presenza di uno studio non sincero fornito dalla testa di rete al distributore, le conseguenze per la testa di rete possono essere devastanti per il suo sviluppo. I giudici ritengono infatti che tali situazioni, possono concorrere a viziare il consenso del distributore, e sono quindi suscettibili di comportare la nullità del contratto concluso.

Infatti, se l’assenza di uno stato di mercato, o il suo carattere errato, incompleto o inesatto, ha indotto il distributore a contrattare mentre non lo avrebbe fatto se avesse conosciuto la vera situazione del mercato, il contratto di distribuzione deve essere annullato e le parti rimesse nello stato in cui si trovavano prima di concludere il contratto.

La giurisprudenza è tanto più severa in quanto non sembra più esigere, da poco, in particolare in materia di fornitura da parte della testa di rete di conti previsionali errati, l’esistenza di manovre, di menzogne o di una reticenza intenzionale di informazione, da parte della testa di rete, affinché il contratto sia annullato. La giurisprudenza ha infatti riconosciuto, quanto alla fornitura di previsioni errate da parte di un franchisor ad un candidato al franchising, che il vizio del consenso dell’affiliato era caratterizzato da un errore sostanziale sulla redditività economica dell’attività intrapresa dall’affiliato. La Corte di Cassazione ha infatti ritenuto che, dopo aver constatato che i risultati dell’affiliato si erano rivelati molto inferiori alle previsioni e avevano portato rapidamente alla sua messa in liquidazione giudiziale, la Corte d’Appello avrebbe dovuto verificare “se tali circostanze non rivelassero, anche in assenza di inadempimento del franchisor al suo obbligo precontrattuale di informazione, che il consenso dell’affiliato era stato determinato da un errore sostanziale sulla redditività dell’attività dell’impresa” (Cass. com. 4 ott. 2011, n. 10-20.956).

Il distributore oggi deve solo dimostrare un errore da parte della testa di rete, anche se non intenzionale, per sperare che il suo contratto di distribuzione venga annullato. Ci sembra che una corrente giurisprudenziale in questo senso potrebbe prosperare per quanto riguarda gli stati di mercato.

Dall’analisi di questa giurisprudenza, si possono trarre tre regole di condotta per l’insegna:

• stabilire stati di mercato completi, sinceri e veritieri dotandosi di un approccio metodologico e di uno strumento di costruzione degli stati di mercato (banche dati, software ad hoc) che consentano di garantire la sincerità e la completezza dello stato, o, in mancanza, di avere la saggezza di affidarsi a professionisti degli studi di marketing;

• non rilasciare al candidato ricerche di mercato, a malapena vedendo aumentare sensibilmente il livello della sua responsabilità giuridica e mettendosi significativamente a rischio di nullità del contratto se si potesse dimostrare che lo studio era doloso, o più semplicemente che ha indotto in errore il franchisee sulla redditività del contratto di franchising e ha contribuito al vizio del consenso del franchisee;

• chiedere sistematicamente al candidato di realizzare i propri studi, cioè di analizzare lui stesso o meglio ancora con l’aiuto dei suoi consigli (perfettamente indipendenti dall’insegna che non deve partecipare al finanziamento dello studio), in modo che dopo aver effettuato le sue ricerche, che dovranno comportare elementi che consentano un’analisi (elenco dei prodotti e dei prezzi dei concorrenti, studi dei flussi auto / pedonali davanti alla località scelta e a quelli dei concorrenti, ecc.), una conclusione e la determinazione di ipotesi di attività previsionali; una copia di questo studio del candidato dovrà essere consegnata all’affiliante e versata al fascicolo dell’affiliato, il quale potrà poi difficilmente far valere un vizio del consenso avendo condotto diligenze di studio che vanno ben oltre il livello di informazione rilasciato dall’insegna nello stato di mercato.

Ci sembra importante ricordare che i giudici fanno un’analisi in concreto, cioè caso per caso, tenendo conto della persona, dell’esperienza e della conoscenza che il distributore ha del proprio mercato.

Pertanto, ad esempio, il livello di requisiti dei tribunali può essere diverso a seconda che si tratti di un futuro distributore senza esperienza nel settore in questione, o che si tratti di un rinnovo per un affiliato con diversi anni di esperienza in questo stesso mercato.

Significa quindi in pratica:

• che le informazioni fornite possono eventualmente dover essere rafforzate per alcuni dei futuri distributori della rete, privi di qualsiasi esperienza del mercato considerato, sia per quanto riguarda i prodotti che il settore geografico;

• che, al contrario, di fronte a un profilo di candidato più agguerrito, sarà opportuno conservare nel fascicolo del candidato le prove della sua precedente esperienza (fascicolo di candidatura figura questa esperienza, cv, ecc.).

In ogni caso:

• il DIP deve, a nostro avviso, menzionare che uno stato non è uno studio e prescrivere al candidato di condurre il proprio studio per perfezionare il proprio consenso al contratto;

• il contratto deve contenere dichiarazioni preliminari secondo le quali il distributore stesso ha effettuato l’analisi del mercato generale e del mercato locale, ha condotto il proprio studio e ha determinato da solo l’adeguatezza delle caratteristiche del suo mercato alla creazione della sua azienda.

Come definire il perimetro dello stato di mercato?

Prima di poter fornire al distributore uno stato di mercato, deve determinare quale sia il mercato interessato dalla sua attività e quindi delimitarne l’ambito. Due elementi permettono di definire il perimetro dello stato di mercato che una testa di rete deve fornire ai suoi distributori:

la sostituibilità dei prodotti e/o servizi, da un lato; e il mercato geografico, dall’altro.

Per quanto riguarda il concetto di sostituibilità di prodotti o servizi, secondo l’idea generale che emerge dalla giurisprudenza, due prodotti o due servizi sono sostituibili se possono soddisfare lo stesso bisogno a causa delle loro caratteristiche, dei loro prezzi, della loro qualità e dell’uso al quale sono destinati. Per sapere se due prodotti o due servizi sono sostituibili o meno, è necessario porsi, in linea di principio, dal punto di vista dell’utente o del consumatore.

Per effettuare tale analisi, è necessario prendere in considerazione diversi criteri, in particolare la natura del prodotto o servizio, la sua funzione e il suo utilizzo. La domanda che dobbiamo porci per sapere se un prodotto o un servizio è sostituibile a un altro è se un consumatore potrebbe sostituire il prodotto o il servizio contrattuale con un altro.

Ad esempio, un’auto del marchio Porsche apparterrebbe al mercato delle auto di lusso e non al semplice mercato delle auto. Infatti, un consumatore che desidera acquistare un’auto del genere la acquisterà per le sue qualità sportive, di comfort e di lusso, e non vorrà acquistare, invece, un’auto con una motorizzazione modesta dedicata al trasporto familiare, ad esempio.

La nozione di sostituibilità è stata definita in modo abbastanza preciso nel diritto della concorrenza e il regime di tale nozione per l’applicazione degli articoli L. 330-3 e R 330-1 del Codice di commercio può, a nostro avviso, essere ampiamente ispirato al diritto della concorrenza per supplire alle lacune della giurisprudenza relativa a tali articoli.

Per quanto riguarda il mercato geografico, deve essere fatta una distinzione tra lo stato locale e lo stato generale del mercato.

Le decisioni che affrontano la questione del mercato locale fanno riferimento alla zona di bacino o utilizzano un riferimento geografico (la città, la zona di esclusiva contrattuale). Non ci sembra ben definita e non emerge chiaramente un riferimento a un mercato che sarebbe geograficamente rilevante con regole precise per la definizione di questo mercato.

La definizione del mercato locale è tuttavia importante in quanto è suscettibile, ancora una volta, di implicare un vizio del consenso del distributore.

Ad esempio, limitando lo stato del mercato locale all’esclusiva territoriale concessa, la testa di rete corre il rischio di non citare nella sua condizione concorrenti diretti del distributore che si trovino nella zona di bacino o creino una forte evasione commerciale, che possa comportare per il distributore una delusione per il numero di clienti e quindi per i suoi risultati operativi. Tipicamente, l’esempio è quello del distributore di mobili che non menziona nel suo stato di mercato locale, la presenza di un IKEA in una vicina metropoli regionale, a 80 km, che i clienti della zona di approvvigionamento del distributore non esitano ad attraversare per approvvigionarsi di mobili da IKEA.

Viceversa, se il mercato locale presentato nello stato va chiaramente oltre l’effettivo bacino di utenza del distributore, gli viene fatto credere che il numero di potenziali consumatori sarà elevato, mentre in realtà questo sarà molto inferiore in realtà.

Pertanto, la valutazione deve essere effettuata caso per caso. Se la zona di bacino d’utenza è più grande della zona di esclusiva contrattuale, sembra prudente che le informazioni presentate coprano non solo la zona di esclusiva ma anche la zona di bacino d’utenza. L’apprezzamento delle sue dimensioni deve tuttavia rimanere ragionevole per non far credere al candidato che il mercato sia significativamente più importante di quanto non sia in realtà. Pertanto, la nostra opinione è che lo stato locale non debba necessariamente limitarsi a presentare la zona di esclusiva, ma il mercato geograficamente rilevante.

Per quanto riguarda lo stato generale del mercato, ancora una volta, non esiste alcuna definizione legale o regolamentare.

Tuttavia, lo stato generale può essere spesso definito come una presentazione del mercato nazionale del prodotto o del servizio in questione.

Infatti, la regolamentazione, il posizionamento dei prezzi dei prodotti o dei servizi del marchio, lo stato del potere d’acquisto nel paese, quello della concorrenza, il costo dei fattori di produzione, sono spesso diversi da un paese all’altro, quindi ha senso presentare il mercato a livello nazionale. Questo punto non è stato oggetto di critiche da parte dei giudici a nostra conoscenza.

Cosa deve contenere uno stato di mercato?

Si ammette che quattro categorie di informazioni debbano essere trasmesse ai distributori in uno stato di mercato:

• ( la domanda;
• Visualizzate l’offerta
• le prospettive di evoluzione del mercato;
• le indicazioni di datazione e di fonte delle informazioni trasmesse.

Tutte queste informazioni devono essere limitate al mercato precedentemente delimitato.

Per quanto riguarda le informazioni relative alla domanda sul mercato rilevante, è opportuno segnalare la domanda dei consumatori. In quest’ ottica, è necessario prendere in considerazione le caratteristiche oggettive dei consumatori, vale a dire le caratteristiche in particolare in termini di età, sesso ma anche in termini di categoria socio-professionale, se si tratta di persone fisiche, o in termini di campo di attività, di fatturato, se si tratta di imprese.

Così, ad esempio, nel settore della lingerie femminile, le informazioni rilevanti sarebbero quelle relative al sesso dei consumatori (esclusi gli uomini), all’età (a seconda delle qualità e dei prezzi dei prodotti, le consumatrici non saranno le stesse).

Il settore del giocattolo implicherebbe, dal canto suo, una presentazione della domanda che definisca il consumatore destinatario, il bambino, ma che debba anche tener conto dell’età, del sesso. A titolo illustrativo, trattandosi di una bambola, la domanda sarebbe limitata a bambini di sesso femminile di una determinata età.

Occorre quindi per la testa di rete delimitare con precisione quale sia la tipologia dei consumatori propria dei prodotti e dei servizi interessati dalla sua attività.

Per quanto riguarda l’offerta, è necessario fare uno stato dei prodotti o servizi e delle aziende presenti sul mercato per distribuirli, secondo i canali di distribuzione esistenti. Insistiamo sulla necessità di identificare correttamente i canali di distribuzione.

Per continuare sull’esempio della vendita di lingerie, è necessario che il marchio elenchi ovviamente tutti gli attori della distribuzione specializzata di lingerie, ma senza omettere i distributori non specializzati che possono distribuirla sul territorio, come supermercati e ipermercati, grandi magazzini o negozi popolari, ma anche aziende di vendita a distanza (su catalogo o online tramite siti web) o a domicilio.

Le prospettive di sviluppo del mercato consistono nel segnalare le opportunità e le minacce esistenti per quanto riguarda lo sviluppo del mercato in questione.

Ad esempio, se il mercato rilevante è quello delle sigarette elettroniche, il progetto di creazione, da parte dello Stato, di una nuova imposta sulla vendita di sigarette elettroniche, rischierebbe di aumentare il costo di tali prodotti e di ridurre il numero di acquisti da parte dei consumatori, influenzando direttamente, e in modo negativo, il risultato operativo del distributore. Poiché questa imposta può avere un impatto sul risultato operativo del distributore, questo progetto governativo dovrebbe essere inserito nelle prospettive di sviluppo del mercato se esistesse.

Anche se la giurisprudenza ritiene al riguardo che l’affiliante abbia solo un obbligo di mezzo, e non di risultato, resta il fatto che tali prospettive devono essere realizzate in modo rigoroso, non di scarsa qualità o fantasioso, per non viziare il consenso del futuro distributore.

Infine, la giurisprudenza ritiene che la fornitura di informazioni troppo vecchie nel Documento Informativo Precontrattuale contribuisca, ancora una volta, a viziare il consenso del distributore.

Lo stato di mercato deve quindi contenere le informazioni più aggiornate possibili. Pertanto, è importante, per la testa di rete, datare le informazioni trasmesse nello stato di mercato. Lo stesso ragionamento deve essere adottato per quanto riguarda le fonti delle informazioni trasmesse e per aggiornarle il più possibile. Una procedura di verifica dell’aggiornamento del DIP e degli stati di mercato deve imperativamente essere messa in atto dall’insegna. Questa procedura definirà la periodicità della verifica e le persone che ne sono responsabili.

In definitiva, il controllo del rischio legato allo stato locale dipende:

• della facoltà dell’insegna di integrare un processo produttivo dello stesso tenendo conto delle esigenze della giurisprudenza, come sopra riportate;
• della facoltà dell’insegna di esigere dal candidato che egli stesso studi in modo effettivo e serio il proprio mercato locale.

In una parola, la palla è nel tuo campo se dovessi migliorare il processo di messa a punto dei tuoi DIP su questo punto.