Publicité comparative : comparer des prix n’est pas dénigrer

Le seul fait de comparer des prix, qui relève de la nature même de la publicité comparative, ne caractérise pas un dénigrement.

La publicité comparative est définie par l’article L. 122-1 du Code de commerce (ancien article L. 121-8), comme la publicité « qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».

Selon cet article, la publicité comparative doit, pour être licite, remplir les conditions suivantes :

– ne pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

– porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

– comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie.

L’article L. 122-2 du Code de la consommation précise quant à lui que la publicité comparative ne peut pas :

« 1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent ;

2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent ;

3° Engendrer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent ;

4° Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé. »

Ainsi, une publicité mettant exclusivement en avant une caractéristique négative du produit d’un concurrent, présentée dans des conditions de nature à jeter le discrédit sur celui-ci, est dénigrante (Cass. com. 25 sept. 2012, n° 11-21.266 ; CA Versailles 19 sept. 2013, n° 12/07604).

Tel n’est pas le cas, en revanche, d’une publicité qui se borne à comparer des prix, comme le souligne la Cour de cassation dans un arrêt du 8 novembre 2017.

En l’espèce, le Groupement d’achat des centres Leclerc (la société Galec) a publié sur le site www.sesoignermoinscher.com une publicité comparant les prix des produits de parapharmacie, relevés dans plusieurs réseaux de distribution. Elle y indiquait que les pharmacies affiliées au réseau « Univers Pharmacie » pratiquaient des prix 32,5 % plus élevés que ceux des parapharmacies du Groupe Leclerc.

S’estimant victime de cette campagne publicitaire, une société affiliée au réseau « Univers Pharmacie » a assigné la société GALEC en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et pratique commerciale déloyale.

Condamnée en première instance, la société Galec a fait appel devant la Cour d’appel de Colmar.

La Cour d’appel a infirmé le jugement rendu en ce qu’il avait condamné la société Galec à indemniser la société affiliée au réseau « Univers Pharmacie » au titre de la perte de chance de réaliser un chiffre d’affaires et une marge brute plus importante ainsi qu’au titre de la perte de clients éventuels.

En revanche, elle a confirmé les juges de première instance d’avoir jugé que la société affiliée du réseau « Univers Pharmacie » avait subi un préjudice d’image et moral, au motif que la publicité en cause « est constitutive d’agissements déloyaux et dénigrants dans le cadre de la pratique commerciale, en ce qu’elle donne à penser au consommateur qu’il est établi que les pharmacies affiliées au Univers Pharmacie pratiquent systématiquement sur les produits de parapharmacie des prix largement plus élevés que les pharmacies Leclerc. »

La Cour de cassation, saisie sur le pourvoi de la société GALEC, casse l’arrêt d’appel au visa des articles L. 121-9 du Code de la consommation (devenu l’article L. 122-2) et 1382 du Code civil (devenu l’article 1240) en jugeant que la Cour d’appel a privé sa décision de base légale dès lors que « le seul fait de comparer des prix, qui relève de la nature même de la publicité comparative, ne caractérise pas un dénigrement ».

Cass. com., 8 nov. 2017, n° 16-15.162