Ententes et abus de position dominante : ce qu’il faut savoir

Ententes et abus de position dominante : une tête de réseau ne doit pas coordonner les choix commerciaux de ses distributeurs. Prix, données, territoires, ventes en ligne et approvisionnements appellent une discipline opérationnelle aussi rigoureuse que le respect des clauses du contrat.

Les risques, relatifs au droit de la concurrence, apparaissent lorsque le franchiseur ou la tête de réseau réduit l’autonomie concurrentielle de membres juridiquement indépendants, ou lorsqu’il exploite une puissance de marché en abusant de celle-ci. La bonne règle pratique est de fixer le cadre de marque, de qualité et de savoir-faire, tout en laissant à chaque exploitant ses décisions de prix, de remises, de clientèle et de stratégie commerciale.

Le droit français prohibe les ententes qui ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence, notamment la fixation des prix, la répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement (C. com., art. L. 420-1). Il prohibe aussi l’exploitation abusive d’une position dominante (C. com., art. L. 420-2). Lorsque la pratique est susceptible d’affecter sensiblement le commerce entre États membres, les articles 101 et 102 TFUE s’appliquent en parallèle. Les deux niveaux de contrôle ne sont donc pas des alternatives : un réseau français peut relever simultanément du droit français et du droit de l’Union.

Ententes dans les réseaux de distribution : identifier le risque

Ententes horizontales entre membres du réseau

Prix, clients et territoires : les décisions qui ne se partagent pas

Une entente horizontale suppose une coordination entre entreprises situées au même niveau économique. Des franchisés, affiliés, concessionnaires ou distributeurs indépendants peuvent être concurrents, même s’ils utilisent la même enseigne et bénéficient des mêmes outils. Le contrat les liant à la tête de réseau ne fait pas disparaître leur autonomie commerciale.

Le risque le plus évident est l’accord sur les prix. Il peut notamment porter sur un prix affiché, une remise, un taux de marge ou encore une promotion. Une coordination peut également viser une répartition de clientèle, une zone de prospection, une réponse à appel d’offres, un volume, un fournisseur ou encore un boycott.

Exemples d’actes opérationnels à proscrire :

• demander aux membres du réseau de s’aligner sur un prix, une promotion ou une marge ;
• organiser un échange sur les prix futurs, les remises projetées, les volumes à venir ou les réponses à un appel d’offres ;
• diffuser le prix ou la remise individualisée d’un membre du réseau à ses concurrents ;
• valider une répartition de clients ou de zones entre exploitants indépendants ;
• utiliser une commission consultative, un groupement de franchisés ou un groupe WhatsApp pour rechercher une « discipline » tarifaire ;
• relayer une proposition anticoncurrentielle émise par un franchisé auprès des autres membres du réseau.

La tête de réseau est particulièrement exposée au risque de coordination. Elle peut devenir le canal par lequel plusieurs exploitants échangent indirectement une information ou stabilisent un comportement. Son rôle ne doit jamais être de collecter un prix auprès d’un membre pour le communiquer, même de façon informelle, à un autre.

La pratique n’a pas besoin de prendre la forme d’un contrat écrit. L’article L. 420-1 vise aussi les actions concertées, les ententes tacites et les coalitions. Un échange d’informations sensibles peut également suffire à constituer un accord anticoncurrentiel.

Échanges d’informations : partager l’utile, protéger le sensible

Les échanges d’informations ne sont pas interdits en eux-mêmes. Un réseau peut avoir besoin de comparer des résultats, d’évaluer la qualité de service et de diffuser des pratiques opérationnelles. Mais l’information devient sensible lorsqu’elle réduit l’incertitude concurrentielle sur le comportement futur des membres.

Sont particulièrement sensibles les données individualisées, récentes ou futures relatives aux prix, remises, marges, coûts, volumes, capacités, promotions, conditions de vente, clients, et appels d’offres. Leur transmission directe ou par l’intermédiaire de la tête de réseau est risquée lorsqu’elle n’est pas nécessaire à une finalité légitime et clairement encadrée.

Réflexes de conformité pour les données réseau :

• définir la finalité précise de chaque collecte : animation, contrôle qualité, calcul de redevance ou analyse statistique ;
• limiter les données au strict nécessaire et supprimer celles qui révèlent une stratégie commerciale future ;
• privilégier des données historiques, agrégées et anonymisées, sans permettre d’identifier la politique d’un exploitant ;
• documenter la méthode d’agrégation, les destinataires et la durée de conservation.

Ententes verticales entre fournisseur et distributeur

Prix de revente : recommander sans imposer

Une entente verticale intervient entre opérateurs placés à des niveaux différents de la chaîne économique : fournisseur et distributeur, franchiseur et franchisé lorsque leurs rôles économiques le justifient, ou tête de réseau et affilié. Elle peut être licite et utile. Toutefois, la liberté du distributeur de déterminer son prix de revente demeure un point de vigilance majeur.

Le règlement (UE) 2022/720 admet un prix maximal ou un prix recommandé, mais seulement s’il ne devient pas, sous l’effet de pressions ou d’incitations, un prix fixe ou minimal (art. 4, a). La formule contractuelle « prix conseillé » ne protège donc pas si la pratique quotidienne impose en réalité un niveau de prix.

Une recommandation de prix devient une imposition lorsqu’elle est accompagnée, notamment, de :

• menaces de résiliation, de déréférencement ou de réduction de territoire ;
• suspension de livraison, ralentissement de l’approvisionnement ou refus de produits recherchés ;
• retrait d’une remise, d’un bonus, d’un accès à une campagne ou d’un statut de partenaire ;
• contrôle des prix suivi de relances, de rappels à l’ordre ou d’une demande de correction ;
• interdiction de publier ou d’afficher un prix inférieur ;
• validation préalable des promotions ;
• clauses, scripts ou messages présentant le prix recommandé comme obligatoire, « commun » ou « non négociable ».

La décision Mobotix illustre ce risque. Des prix présentés comme conseillés, associés à l’obligation de conformité et à un programme de stabilité des marges, ont été analysés comme une entente verticale de fixation indirecte des prix de revente (Aut. conc., déc. n° 21-D-26). L’enseignement est opérationnel : la cohérence tarifaire recherchée par la tête de réseau ne doit jamais se traduire par la police des prix des distributeurs.

Comment rédiger et mettre en œuvre une recommandation prudente ?

• exclure toute sanction, avantage ou objectif conditionné au respect du prix conseillé ;
• former les animateurs et responsables de secteur à ne jamais demander un alignement ;
• contrôler les supports, factures, catalogues et messages de campagne avant diffusion ;
• conserver la trace de la liberté effectivement laissée à chaque membre de s’écarter des prix conseillés.

Exclusivités territoriales, vente en ligne et approvisionnement

Une exclusivité territoriale n’autorise pas une protection absolue. Dans le cadre et sous les conditions du règlement (UE)2022/720, une tête de réseau peut limiter les ventes actives d’autres distributeurs vers un territoire. En revanche, elle ne peut pas interdire par principe les ventes passives : celles qui répondent à une demande spontanée d’un client (art. 1er, h), l) et m)).

Concrètement, une campagne ciblée par courriel, une publicité géolocalisée ou un référencement payant visant un territoire réservé relève des ventes actives. À l’inverse, répondre à une demande non sollicitée d’un client extérieur au territoire est, en principe, une vente passive.

La vente en ligne requiert la même prudence. Empêcher l’utilisation effective d’Internet pour vendre les biens ou services contractuels constitue une restriction caractérisée au sens du règlement (art. 4, e)). Des exigences de qualité, de sécurité, de présentation de l’enseigne ou de compétence peuvent être pertinentes. Elles ne doivent pas avoir pour effet ou pour objet d’écarter tout canal de vente en ligne ou toute publicité en ligne utile.

Les obligations d’approvisionnement exclusif ou de non-concurrence doivent également être calibrées. Le règlement 2022/720 qualifie d’obligation de non-concurrence notamment l’engagement d’acheter plus de 80 % de ses achats annuels de produits contractuels et substituables auprès du fournisseur ou d’une entreprise désignée. L’exemption par catégorie ne couvre pas automatiquement une obligation de durée indéterminée ou supérieure à cinq ans ; cela ne rend pas mécaniquement la clause illicite, mais impose une analyse individualisée. L’exemption suppose par ailleurs que les parts de marché du fournisseur et de l’acheteur ne dépassent pas chacune 30 % sur leurs marchés pertinents (art. 3).

Après la fin d’un contrat de distribution visé par l’article L. 341-1 du code de commerce, une clause restrictive de concurrence est, par défaut, réputée non écrite. Elle n’échappe à cette sanction que si les quatre conditions légales sont cumulativement remplies : produits ou services concurrents, limitation aux terrains et locaux exploités, nécessité pour protéger un savoir-faire substantiel, spécifique et secret, et durée maximale d’un an (C. com., art. L. 341-2).

Abus de position dominante et conformité : prévenir plutôt que subir

Position dominante : mesurer la puissance de marché avant d’agir

Marché pertinent et pouvoir de comportement indépendant

La position dominante désigne une puissance économique permettant à une entreprise de se comporter, dans une mesure appréciable, indépendamment de ses concurrents, fournisseurs, clients et consommateurs. L’abus naît de l’exploitation de cette puissance.

L’analyse commence toujours par le marché pertinent : quels produits ou services sont substituables du point de vue des clients, et sur quel territoire les conditions de concurrence sont-elles suffisamment homogènes ? Pour une tête de réseau, le marché n’est pas automatiquement celui de son enseigne. Il peut être local, national, en ligne, amont ou aval selon l’activité et les alternatives réellement accessibles.

La part de marché est un indicateur important, mais elle ne tranche pas seule. Il faut aussi regarder les barrières à l’entrée, la force de la marque, les droits exclusifs, les données, le contrôle d’emplacements clés, les effets de réseau, l’intégration verticale, la dépendance des partenaires et la capacité des concurrents à exercer une pression effective.

Abus de position dominante : sécuriser les décisions unilatérales

Une entreprise dominante est tenue à une responsabilité particulière : ses décisions commerciales ordinaires peuvent évincer un concurrent, verrouiller un marché ou imposer des conditions injustifiées. L’article L. 420-2 vise notamment les refus de vente, ventes liées, conditions discriminatoires et ruptures de relations commerciales établies motivées uniquement par le refus d’accepter des conditions commerciales injustifiées (C. com., art. L. 420-2).

Dans un réseau, les zones de risque comprennent les remises de fidélité ou de volume, l’accès discriminatoire à un intrant, à une plateforme ou à des données, l’imposition d’un assortiment sans nécessité démontrée, la vente liée, les exclusivités cumulatives et le traitement différent de partenaires comparables. Ces pratiques ne sont pas systématiquement prohibées. Elles doivent être justifiées, proportionnées et documentées lorsque la puissance de marché est significative.

Le droit français ajoute une protection spécifique contre l’abus de dépendance économique, notion distincte de la position dominante. Il faut donc examiner séparément l’absence d’alternative équivalente pour le partenaire, son degré de dépendance et l’effet sur le fonctionnement ou la structure de la concurrence. La seule dépendance contractuelle d’un franchisé ou d’un distributeur ne suffit pas à conclure à l’abus ; elle appelle toutefois une analyse factuelle approfondie.

Programme de conformité concurrence de la tête de réseau

Contrats, outils et gouvernance : instaurer des garde-fous vérifiables

La conformité ne repose pas sur une clause générale de « respect du droit de la concurrence ». Elle doit traduire la séparation entre l’animation légitime du réseau et la coordination des décisions concurrentielles individuelles.

Un programme utile commence par une cartographie des flux : contrats, manuels, outils de pricing, tableaux de bord, campagne marketing, logiciels de caisse, plateformes, intranet, réunions, commissions, animateurs et messageries. Chaque outil doit être testé selon une question concrète : permet-il à la tête de réseau d’imposer, de surveiller ou de diffuser une information commerciale sensible ?

Exemple de socle documentaire envisageable :

• une politique concurrence applicable aux salariés, mandataires et membres du réseau ;
• une clause de liberté tarifaire claire dans les contrats et dans les supports commerciaux ;
• un protocole de collecte et de diffusion des données avec règles d’agrégation et droits d’accès ;
• une procédure de revue des exclusivités, restrictions numériques, approvisionnements et sanctions contractuelles ;
• une formation ciblée des équipes d’animation, marketing, développement, achats et data ;
• un canal de remontée rapide vers le juridique en cas de demande sensible ou de comportement suspect.

La revue doit porter autant sur les actes que sur le vocable utilisé dans la documentation du réseau. Une clause correcte peut être neutralisée par un courriel, une consigne orale, ou encore un tableau de suivi. Inversement, une procédure documentée permet de démontrer que la tête de réseau a organisé son activité autour de finalités légitimes et de moyens proportionnés.

Réunions de réseau, alertes et réaction immédiate

Les réunions de réseau sont utiles pour diffuser des standards de marque et partager des retours d’expérience. Elles deviennent risquées lorsque les participants discutent de leur comportement commercial individuel ou futur. Leur préparation et leur animation doivent donc être encadrées.

Exemple de protocole de réunion de réseau :

• adresser un ordre du jour écrit, limité à des thèmes licites, et désigner un animateur formé ;
• ouvrir la réunion par un rappel de la politique concurrence ;
• interdire les échanges sur prix, remises, marges, coûts, volumes futurs, clients, zones, appels d’offres et stratégies d’implantation ;
• interrompre immédiatement toute discussion sensible, rappeler la règle et consigner l’incident ;
• faire quitter la réunion aux personnes concernées si la discussion persiste ;
• établir un compte rendu fidèle, sans retranscrire ni relayer une information sensible ;
• contrôler les supports présentés avant et après la réunion.

En cas d’alerte, il ne faut ni organiser une concertation corrective entre les membres ni effacer des documents. La tête de réseau doit préserver les éléments, interrompre la pratique, circonscrire les accès aux données et organiser une analyse juridique sous confidentialité. Elle pourra ensuite corriger les contrats, outils ou instructions en cause et former les équipes concernées.

Les enjeux justifient cette discipline. L’Autorité de la concurrence peut ordonner la cessation de la pratique, imposer des mesures correctives ou accepter des engagements. Pour une entreprise, le plafond de la sanction pécuniaire est de 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours de l’un des exercices de référence (C. com., art. L. 464-2). La conformité protège donc à la fois le modèle du réseau, la relation avec ses membres et la valeur de l’enseigne.

À retenir. Une tête de réseau peut recommander, former, contrôler la qualité et protéger son savoir-faire. Elle ne doit pas organiser l’alignement des prix, des clients, des territoires ou des stratégies commerciales de membres indépendants. À chaque étape — contrat, campagne, outil data, réunion ou sanction — le test décisif est le même : la mesure préserve-t-elle une autonomie concurrentielle réelle et répond-elle à une finalité objectivement justifiée ?