mercredi 24 août 2017

Point d'étape sur la notion de déséquilibre significatif

Jean-Baptiste Gouache (Avocat – Associé)

Membre du collège des experts de la Fédération Française de la Franchise

Jérôme Le Hec (Avocat)

A l’approche de la période de renégociation des conventions uniques, et compte tenu du développement de la jurisprudence sur ce sujet, intéressant également les contrats de franchise, et plus largement les contrats d’enseigne, il nous est apparu important de faire un point d’étape complet sur cette notion, introduite dans le code de commerce par la loi de modernisation de l’économie, dite loi LME, du 4 août 2008.
 

1.    Notion de déséquilibre significatif

 

1.1.    Les stipulations du code de commerce


La notion de déséquilibre significatif résulte de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce qui prévoit qu’engage « la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (…) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; (…) »


L’action peut être introduite par toute personne intéressée, le ministère public, le ministre chargé de l’économie ou le président de l’Autorité de la concurrence, comme le rappelle récemment la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 29 octobre 2014 (CA Paris, 29 octobre 2014, n°13/11059).


Au-delà de l’indemnisation du préjudice subi, la nullité de la clause ou du contrat, ainsi qu’une amende civile d’un montant maximum de deux millions d’euros (ou au triple des sommes indûment versées) peuvent le cas échéant être prononcés. Il convient également de rappeler que le 6 août 2015, la loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques dite "Loi Macron" est venue renforcer le montant de l'amende civile pouvant être prononcée. Une entreprise pourra désormais être condamnée à une amende civile équivalente à "5% du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France par l'auteur des pratiques lors du dernier exercice clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques mentionnées au présent article ont été mises en oeuvre". L’article L. 442-6 III, qui prévoit cette possibilité de nullité et d’amende civile, dispose que la nullité ou le prononcé de l’amende peuvent être demandés par le ministre chargé de l’économie ou le ministère public.

En cas d’actions introduites par l’une des parties au contrat, ces sanctions ne semblent donc pas pouvoir être réclamées. Toutefois, rien n’empêcherait le ministre chargé de l’économie ou le ministère public d’intervenir à une action déjà engagée par une des parties au contrat. De plus, une partie à un tel contrat pourrait se fonder sur les articles 6 et 1131 du Code civil pour obtenir l’annulation des clauses créant le déséquilibre. L’article 6 du code civil prévoit en effet qu’il ne peut être dérogé par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Or cette disposition est d’ordre public. Par ailleurs, l’article 1131 stipule qu’une obligation sans cause ou fondée sur une cause illicite « ne peut avoir aucun effet ».


La notion de déséquilibre significatif était initialement destinée à corriger des situations supposées d’abus de puissance des distributeurs sur leurs fournisseurs intéressant le secteur de la grande distribution. Les premières décisions notables résultaient d’ailleurs d’actions introduites par le Ministère de l’Economie contre des groupes de grande distribution, très rapidement après l’introduction de la loi. Toutefois, cet article a vocation à s’appliquer à toutes activités de production, de distribution ou de service ainsi qu’à toutes obligations contractuelles, quelle qu’en soit la nature. Les contrats de franchise comme tous les contrats de distribution sont concernés. Enfin, il convient de relever qu’il n’est pas nécessaire de caractériser une position de dépendance, ou d’infériorité d’une des parties. Il a donc un champ d’application très vaste.

1.2.    La notion en droit de la consommation
 

Cette notion de déséquilibre significatif est également utilisée en droit de la consommation, l’article L. 132-1 du Code de la consommation considérant comme abusives, dans les contrats entre professionnels et non professionnels, les « clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».


Les articles R. 132-1 et R.132-2 du Code de la consommation listent un certain nombre de clauses ou stipulations qui sont présumées comme abusives, et donc non écrites. Pour certaines il s’agit d’une présomption irréfragable : la clause est considérée en tant que telle comme abusive et est réputée non écrite, la démonstration du contraire n’étant pas admise. Pour d’autres il s’agit d’une présomption simple, c'est-à-dire qu’elle est présumée abusive à moins que le défendeur ne fasse la preuve qu’elle ne l’est pas. Un certain nombre de clauses relatives à la résiliation des contrats sont ainsi présumées abusives, parmi lesquelles :

  • Interdire au non-professionnel le droit de demander la résolution ou la résiliation en cas d’inexécution par le professionnel (présomption irréfragable) ;

  • Reconnaitre au seul professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaitre le même droit au non-professionnel (présomption irréfragable) ;

  • Soumettre dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation du contrat par le non-professionnel à un préavis plus long (présomption irréfragable) ;

  • Reconnaitre au professionnel la faculté de résilier sans préavis d’une durée raisonnable (présomption simple) ;

  • Soumettre la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le non professionnel que pour le professionnel (présomption simple).


Des critèr
es   de l’application de la notion de déséquilibre significatif en droit de la consommation ont ainsi pu être dégagés. Pourra être considérée comme abusive la clause qui :

  • Confère une maitrise unilatérale de l’évolution du contrat ;

  • Confère un avantage sans contrepartie, sans motif légitime ;

  • Assure une répartition inégale des risques du contrat ;

  • Contient une clause trop générale et donc imprécise ne permettant pas de déterminer avec précision les manquements du consommateur ;

  • Etablit une trop grande disproportion entre le manquement et la sanction ;

  • N’aurait pas de réciprocité.


Le Conseil constitutionnel, dans une décision 2010-85 QPC du 13 janvier 2011 avait certes considéré que les juges pouvaient s’inspirer de la jurisprudence relative à l’article L. 132-1 du code de la consommation dans leur application du nouvel article L. 442-6 I 2° du Code de commerce.


Toutefois, les notions de déséquilibre significatif du code de commerce et celle du code de la consommation ne doivent pas être interprétées de manière identique, pour plusieurs raisons. En premier lieu, les parties aux contrats ne sont pas les mêmes : professionnel et consommateur dans un cas, ce dernier étant considéré par principe comme dans une position de faiblesse par rapport au premier, professionnels uniquement dans l’autre. De plus, les termes des articles ne sont pas identiques :


  • Le code de la consommation vise la clause prise individuellement alors que le code de commerce s’attache à l’obligation qui, plus large, milite pour une analyse de l’équilibre de la relation en général ;

  •  Le code de la consommation vise les clauses « ayant pour effet ou pour objet », tandis que le code de commerce vise le fait « de soumettre ou tenter de soumettre un partenaire à des obligations créant un déséquilibre ». Le code de la consommation réprime donc la seule insertion d’une clause dont l’objet pourrait être de créer un déséquilibre, tandis que le code de commerce vise les obligations qui créent effectivement un déséquilibre.

L’interprétation à donner de la notion visée par le code de commerce devrait donc ne pas être identique à celle donnée en droit de la consommation. La jurisprudence récente entérine la décision du Conseil Constitutionnel. En effet, la Cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 29 octobre 2014, rappelle « que le juge peut s’inspirer de la jurisprudence relative aux clauses abusive pour délimiter les contours de l’infraction de déséquilibre significatif mais qu’il ne peut se contenter de raisonner par analogie dès lors que le champ d’application des deux textes est distinct. » (CA Paris, 29 octobre 2014, n°13/11059)



2.    MISE EN OEUVRE DE LA NOTION PAR LA JURISPRUDENCE


L’une des questions dans ce cadre est notamment de savoir si l’analyse doit être réalisée clause par clause, comme en droit de la consommation, ou au regard de l’ensemble des obligations des parties. Certes une analyse des clauses pouvant amener un tel déséquilibre restera nécessaire mais il semble indispensable de voir ensuite comment cette clause influence l’équilibre de la relation plus globale. En effet, une clause peut sembler déséquilibrée de prime abord mais avoir finalement été acceptée en contrepartie d’un avantage sur une autre clause, rendant la relation globalement équilibrée.


Par ailleurs l’article du code de commerce parle bien de déséquilibre significatif dans « les droits et obligations des parties », sous-entendu appréhendés globalement.


Si les premières décisions rendues suite aux saisines du Ministre chargé de l’économie réalisaient une analyse clause par clause, un jugement du tribunal de commerce d’Evry du 6 février 2013 est venu rappeler cette exigence en disant qu’une clause ne pourra pas être déclarée abusive et interdite au seul motif qu’elle est favorable ou très favorable à l’une des parties. A l’inverse, l’accumulation de clauses individuellement licites peut créer un déséquilibre dans les relations des parties. Ce jugement est toutefois frappé d’appel.


Au-delà, le déséquilibre doit être significatif. Cette disposition légale ne vise donc pas à sanctionner tout déséquilibre, ou toute différence de traitement, mais vise à sanctionner le déséquilibre qui serait proche de l’abus. Ainsi que le soulignait M. le député Jean-Paul Charrié lors des débats préparatoires à la loi, il s’agit de sanctionner « un avantage supplémentaire anormal » .


Les décisions rendues jusqu’à présent doivent être distinguées entre celles relatives à la grande distribution, rendues sur saisine du Ministre chargé de l’économie et celles relatives à d’autres secteurs, rendues sur saisine de parties à des contrats.


Les premières ont pu plus facilement admettre des déséquilibres, en se livrant à une analyse clause par clause. Notamment, elles ont pu admettre qu’il y avait déséquilibre significatif dans des clauses de protection des stocks, de mévente des produits, des clauses de retour de marchandises, des clauses de changement de tarifs ou de délais de paiement, des clauses de résiliation en cas de sous-performance d’un produit, ainsi que des clauses de prélèvement automatiques. Pour une partie de ces clauses les tribunaux ont considéré que seule une des parties disposait des moyens d’actions qui pouvaient déterminer ou non la mise en œuvre de la clause, et qu’elles étaient donc potestatives (ex : le distributeur décide seul des modalités de vente des produits et peut donc de ce fait générer une mévente des produits lui donnant droit de résilier la convention). Pour une autre partie, c’est l’asymétrie dans le jeu de la clause qui posait difficulté, comme dans le cas de délais de paiements différents ou de jeux de révision des tarifs différents suivant qu’ils soient à la hausse et à la baisse.


Ces décisions intervenues dans le cadre de conventions uniques annuelles conclues entre fournisseurs et distributeur font également ressortir le caractère imposé de ces clauses. Si un contrat d’adhésion n’est pas en soi condamnable, l’absence de négociation de ces stipulations semble pouvoir être pris en compte. Cela semble logique dans la mesure où la prohibition porte sur le fait d’imposer ou de tenter d’imposer des obligations créant un déséquilibre : dès lors qu’il peut être fait la preuve que la clause considérée a été librement discutée et acceptée, les conditions de mise en œuvre de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce ne seraient plus remplies.


La commission d’examen des pratiques commerciales, dans un avis n°09-05 portant sur la mise en œuvre de la loi dite LME soulignait que « proposer des clauses pré rédigées n’est toutefois pas interdit dès lors que celles-ci peuvent être modifiées à l’issue d’une réelle négociation entre les parties. Par contre, obtenir la signature d’un contrat pré rédigé est susceptible de sanction, en application de l’article L. 442-6 du Code de commerce dès lors que celui-ci traduirait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties. »


La mise en œuvre effective de la clause n’est par contre pas nécessaire. Dès lors qu’elle figure dans le contrat, et qu’elle a été imposée, l’incrimination est remplie, comme le rappelle un arrêt du 11 septembre 2013 par la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 11 septembre 2013, n°2009/02296). Dans le cas de procédures introduites par l’une des parties au contrat, il est probable toutefois que la notion de déséquilibre significatif soit surtout utilisée comme moyen de défense en cas de mise en œuvre de la clause litigieuse.


Une décision du tribunal de commerce de Paris (24 septembre 2013), était venue rappeler avec clarté que le contrôle du déséquilibre significatif doit porter sur deux composantes, cumulatives :

  • En premier lieu il est nécessaire de faire la preuve d’un « élément de coercition », le code de commerce réprimant le fait de « soumettre ou tenter de soumettre ». Un demandeur à cette action doit donc apporter la preuve des éléments constitutifs de la contrainte ou de la coercition. Il doit ainsi faire la preuve qu’il n’y a pas eu de réelles négociations mais aussi que l’autre partie au contrat aurait exercé une « pression, contrainte ou menace ». Cette pression peut résulter le cas échéant d’un rapport de force économique déséquilibré entre les parties. Si une telle démonstration n’est pas exigée par le texte du code de commerce, elle peut être prise en compte dans l’appréciation de la soumission à un déséquilibre significatif. Ainsi, la Cour d’Appel de Paris (CA Paris 18 sept. 2013, 12/03177) a pu prendre en compte « un rapport de force économique déséquilibré » qui amène le partenaire à être « influencé par de simples suggestions, invitations fermes ou pressions ». De plus, la jurisprudence va plus loin encore en admettant qu’il peut exister un déséquilibre significatif dans le domaine de la grande distribution sans exercice d’une pression explicite (T.com. Paris, 20 mai 2014, n°2013/070793).Ce même jugement, après avoir rappelé les conditions cumulatives de l’application de l’article L.442-6, I, 2° du code de commerce, à savoir, un rapport de force (« soumettre ou tenter de soumettre »), des « obligations » imposées, significativement déséquilibrées, entre « les droits et obligations des parties », a déduit qu’une clause obligeant les fournisseurs à intervenir à l’instance était constitutif d’un déséquilibre significatif.

 

  • En second lieu, le Tribunal, rappelle que la notion de déséquilibre significatif telle que visée par le Conseil constitutionnel « ne saurait être entendue comme pouvant porter sur l’adéquation du prix au bien vendu ». Le juge n’a donc pas la possibilité d’intervenir dans la fixation des prix entre les parties, du moins sur le fondement de cette notion de déséquilibre significatif (rappelons que le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace de rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales des conditions manifestement abusives concernant le prix (…) » peut être sanctionné sur la base de l’article L.442-6, I, 4° du Code de commerce). La Cour d’Appel de Paris (CA Paris 23 mai 2013, 12/01166) pour sa part a une position moins tranchée en considérant que le déséquilibre peut résulter de « conditions commerciales telles que [le partenaire] ne reçoit qu’une contrepartie dont la valeur est disproportionnée de manière importante à ce qu’il donne » et précise que s’il « n’appartient pas aux juridictions de fixer les prix qui sont libres et relèvent de la négociation contractuelle, celles-ci doivent néanmoins (…) examiner si les prix fixés entre des parties contractantes créent, ou ont créé, un déséquilibre entre elles et si ce déséquilibre est d’une importance suffisante pour être qualifié de significatif ». Au cas d’espèce, la Cour d’appel s’était toutefois attachée aux conditions de la négociation des prix pour finalement considérer que les conditions de prix, même si elles n’étaient pas particulièrement favorables à l’une des parties, ne pouvaient être considérées comme introduisant un déséquilibre significatif dans les relations entre les parties.

La décision de la Cour d’Appel de Paris du 11 septembre 2013 avait pour sa part évoquée trois conditions : des obligations injustifiées, néfastes pour l’économie et le consommateur, non compensées par la négociation d’autres clauses du contrat. Elle consacrait ainsi l’appréciation globale de l’équilibre du contrat.

Les décisions rendues pour d’autres secteurs que la grande distribution semblent jusqu’à présent admettre beaucoup plus difficilement l’existence d’un déséquilibre significatif. Un déséquilibre significatif a toutefois pu être reconnu dans les cas suivants :

une clause qui indiquait que les délais de livraison n’étaient qu’indicatifs et que l’acheteur ne pouvait, en cas de dépassement de délai, réclamer de dommages et intérêts, ni annuler ou résilier le contrat (CA Bordeaux 2e ch., 21 nov. 2011, RG 10/02746) ;

un contrat entre la SNC Société Paris Presse Services et un kiosquier situé à Levallois-Perret, prévoyant que l’agrément du kiosquier était personnel et révocable ad nutum avec un préavis de 48h, cette clause n’étant par ailleurs pas applicable aux kiosquiers situés à Paris (CA Paris 27 avr. 2011) ;

une clause par laquelle, dans un contrat de sous-traitance, un donneur d’ordre peut résilier le contrat à sa convenance, sans indemnité, sans possibilité pour le prestataire de disposer d’une faculté de résiliation (CA Rouen ch. civ. 1, 12 déc. 2012, 12/1200) ;

une clause prévoyant le versement d’une indemnité en cas d’annulation du contrat de location financière d’un photocopieur pour défaut de cause et d’objet par suite de la résolution du contrat de vente dudit matériel, celle-ci ne résultant pas d’une faute du locataire (CA Paris, Pôle 5, ch. 1, 7 juin 2013, 11/08674) ;

une clause prévoyant une indemnisation par un sous-traitant en cas de non-respect de ses obligations a été considérée comme « habituelle dans un contrat de sous-traitance » et ne traduisant donc pas un déséquilibre significatif (CA Paris, 12 déc. 2013, 11/18274)

A l’occasion de la conclusion des conventions uniques à venir, comme plus généralement de tous contrats entre commerçants, y compris de contrats de franchises, de licences de marque, de commission affiliation, de concession ou plus généralement, de distribution, les parties auront donc tout intérêt à pouvoir démontrer :


(i)    que des négociations ont eu lieu, ou auraient pu avoir lieu ; et que


(ii)    le consentement de chaque partie a été donné librement, sans qu’aucune contrainte ni pression ne soit exercée.

La conservation de documents relatifs à la phase précontractuelle (avant-contrats, échanges de courriers, comptes rendus de réunions de négociation etc.) est dans ce cadre plus que jamais nécessaire.

Les enseignes doivent intégrer la faculté de négociation à la documentation contractuelle, en attirant par ailleurs l’attention de leurs candidats sur ce point.

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