Usage de la marque d’un concurrent, à titre de balise ou de backlink sur le site internet d’une enseigne.

Que se passe-t-il si on choisit la marque d'autrui à titre de balise ou de backlink sur son site? Peut-on interdire à un concurrent d'utiliser votre marque sur son site internet ? Le forum LSA Promotion des ventes du 15 juin 2016 a été l’occasion de faire un point sur les règles applicables, et donc, sur les opportunités exploitables pour les enseignes et les industriels.

I. Peut-on utiliser la marque d’un concurrent à titre de lien ou de balise ?

La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 19 mars 2014, rappelle qu’il peut exister des actes de contrefaçon de marque, dès lors qu’il existe un usage de la marque du concurrent dans la vie des affaires qui peut porter atteinte à la fonction essentielle de la marque, c’est-à-dire sa fonction de définition de la provenance des produits ou des services. Cette utilisation créerait un risque de confusion dans l’esprit du consommateur.

L’usage relève de la vie des affaires dès lors qu’il se situe dans un contexte d’activité commerciale visant à l’obtention d’un avantage économique et non dans le domaine privé. La Cour d’appel de Paris adopte ici une conception tout à fait large de cette activité commerciale et considère que l’insertion d’une marque a titre de balise est susceptible de constituer une utilisation de signe distinctif, dans le but de capter un trafic, sur un site internet concurrent.

Cet usage peut être contrefacteur même si le signe n’est pas visible pour l’internaute, selon la Cour. En conséquence peut constituer une contrefaçon de marque la reproduction de celle-ci sans l’autorisation de son propriétaire à l’identique sous forme de méta-tag sur le code source des pages d’un site internet présentant ou vendant, en l’espèce, du mobilier de bureau.

II. Peut-on utiliser la marque d’un concurrent à titre de backlink ?

Dans ce cas, on ne parle plus de  la balise, on vise un lien retour, c’est un lien hypertexte cliquable place sur une page web et qui pointe sur une autre page web d’un site cible. Elle permet ainsi de drainer des internautes, vers le site cible. Dans ce cas l’enseigne cite une marque concurrente dans l’ancre de ce lien afin de diriger les internautes naturellement vers son propre site, qui coiffera le site de la marque au poteau du référencement naturel.

La Cour d’appel de Paris dans  une décision du 28 mars 2014 a eu l’occasion d’analyser ce cas : elle a estimé qu’il y avait ici un détournement déloyal de la clientèle et une utilisation parasitaire de l’investissement effectué par le  concurrent. En revanche, elle a estimé qu’il n’y avait pas de contrefaçon de produits en l’absence d’usage a titre de marque dans la mesure où il ne désignait pas ici des produit ou des services mais qu’il était utilisé simplement pour faire un lien promotionnel dans les résultat envers un site qui n’est qu’un site de présentation de la société et ne permet pas la vente en ligne. Il n’y avait pas ici non plus risque de confusion car les liens sont pour l’essentiel invisibles. On peut noter une certaine contradiction apparente avec la jurisprudence relative aux balises et c’est donc sur le fondement de la concurrence déloyale que la Cour d’Appel de Paris est entrée en voie de condamnation.

Par conséquent, la technique de l’usage de la marque d’un concurrent à titre de balise ou de lien retour est une technique qui présente certains risques mais qui n’est pas nécessairement constitutive de contrefaçon ni de concurrence déloyale. Il existe donc une marge d’opportunité à apprécier pour l’usage de la marque d’un concurrent en cette matière.