Pop-up store : conventions à établir ?

Le bail commercial, dont la durée minimum est de 9 ans pour le bailleur et de 3 ans pour le preneur, n’est pas adapté au concept de commerce éphémère ou pop up store, ouvert sur une courte période pour promouvoir un produit, réaliser une opération marketing, ou organiser un évènement … 

Quelles sont donc les solutions contractuelles ?


L’inapplication du régime classique du bail commercial est sans équivoque. 

La jurisprudence a eu l’occasion de le rappeler dans les termes suivants : "le statut des baux commerciaux est applicable, nonobstant la qualification des parties donnée au contrat, à tout local stable et permanent, disposant d’une clientèle personnelle et régulière et jouissant d’une autonomie de gestion" (CA Aix-en-Provence, 20 janvier 2015, n° 13/00940). 

Plusieurs options contractuelles s’offrent aux « exploitants » d’une boutique éphémère ou pop-up store. Quel que soit le régime envisagé, l’ouverture d’une telle boutique doit faire l’objet d’une déclaration au RCS (Avis CCRCS n° 2015-27 du 27 novembre 2015).

Pop up store ou boutique éphémère : le bail dérogatoire

Le bail dérogatoire, appelée communément bail précaire ou de courte durée, est organisé par l’article L. 145-5 du Code de commerce : « Les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans »

L’avantage de ce régime est bien sûr sa durée. Il permet au preneur de conclure un bail dont la durée est très inférieure à celle bail commercial traditionnel. Le principe du pop-up store, qui se veut éphémère, est ainsi respecté.

En revanche, il n’est pas sans risque. Si, à l’expiration de la durée prévue, « et au plus tard à l’issue d’un mois à compter de l’échéance, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre ». (Cass. 3e civ., 8 juin 2017, n° 16-24045) 

Autrement dit, si les parties laissent filer la date d’expiration du bail, les parties seront liés par un bail commercial classique. 

Le preneur sera alors tenu de supporter les loyers jusqu’à la fin de la période triennale à compter du nouveau bail.

Le bailleur devra payer au preneur une indemnité d’éviction pour récupérer la jouissance du local.

Pour éviter cette requalification en bail commercial, les parties devront mettre fin au bail dérogatoire avant son terme en notifiant un congé selon les modalités y prévues.

Pop-up store ou boutique éphémère : la convention d’occupation précaire. 

La convention d’occupation précaire trouve ses origines dans l’article L.145-5-1 du Code de commerce. 

Elle « se caractérise quelle que soit sa durée par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ». 

La Cour de cassation estime qu’une telle convention existe et est autorisée qu’à raison de circonstances particulières, pour une durée dont le terme procède d’un fait ou acte extérieur à la seule volonté des parties (Cass. 3e civ., 19 nov. 2003, n° 02-15887 : Bull. civ. III, n° 202 ; D. 2003, AJ, p. 3051 – v. égal. Cass. 3e civ., 9 nov. 2004, n° 03-15084 : Bull. civ. III, n° 195 ; D. 2004, AJ, p. 3139.) 

Ainsi, la convention d’occupation précaire continue tant que le motif de précarité n’est pas terminé.

Il est donc particulièrement important de : 

- Caractériser le motif de précarité 
- Justifier de l’existence de circonstances particulières ne relevant pas de la seule volonté des parties.

Voici une illustration : la Cour de cassation retient le motif de précarité lorsqu’un preneur essaye, pendant une durée limitée, une nouvelle activité de restauration rapide, accessoire à celle de bar, qu’il exerçait déjà dans un local contigu (Cass. 3e civ., 9 févr. 2017, n° 15-18251.)

Il n’en reste pas moins que ce type de convention n’est pas sans risque, la notion de circonstances particulières, visées à l’article L. 145-5-1 du Code de commerce, n’étant pas clairement définie.

Pour éviter les foudres du juge, le rédacteur doit impérativement souligner l’existence de circonstances particulières ne relevant pas de la seule volonté des parties. Ces circonstances doivent être mentionnées précisément dans le corps de l’acte.

Pop up store ou Boutique éphémère : le contrat de mise à disposition ou de prestation de service :  

Ce type de contrat, régi par les dispositions du Code civil, permet d’échapper au statut des baux commerciaux.

L’objet du contrat de prestation de service est d’offrir, outre la location d’un espace, d’un lieu ou d’une boutique, des prestations de service complémentaire.

Les services et prestations proposés doivent être clairement identifiés. Ils doivent être réels et listés expressément.

Il est impératif que la jouissance du local ne constitue pas l’objet principal du contrat de prestation de service.

Le risque de requalification d’un tel contrat existe. Il ne faut pas que le preneur occupe l’espace de façon stable et permanent. Le preneur ne doit pas disposer d’une clientèle propre et d’une autonomie de gestion. A défaut, il pourrait revendiquer l’existence d’un fonds de commerce.

Ainsi, la Cour de cassation a requalifié en bail commercial un "contrat de prestation de services réciproques" conclu aux fins de mise à disposition de locaux commerciaux dans un magasin d’usine (Cass. 3e civ, 19 novembre 2015, n° 14-13.882). 

Il faut dire que le locataire disposait d’une clientèle propre, qu’il assumait seul les risques de son exploitation et qu’il disposait de son propre personnel. 

Les clauses de mobilité et de durée qui avaient été mises en place par le rédacteur pour tenter de contourner le risque de requalification ont été jugé insuffisantes …

Pop-up store ou Boutique éphémère : la sous-location commerciale de courte durée

Selon les dispositions de l’article L. 145-31 du code de commerce, une sous location n’est possible qu’à titre dérogatoire, sous réserve de l’accord du bailleur.

Ce dernier doit impérativement être consulté.

Si la sous-location est autorisée par le bailleur, la clause destination du contrat de sous-location accueillant l’activité éphémère devra respecter celle du bail commercial principal.

Pop up store ou Boutique éphémère : le contrat de location saisonnière

Ce contrat est prévu aux articles 1708 et suivants du code civil. Il est une alternative à la sous-location commerciale, sous réserve que l’activité envisagée soit saisonnière.

Ce contrat déroge au statut des baux commerciaux et aux règles encadrant le bail de courte durée.

Les locaux doivent être restitués au bailleur à l’expiration de la saison. A défaut, le risque de requalification en bail commercial est fort.

Pop up store ou Boutique éphémère : l’autorisation d’occupation du domaine public

Le domaine public ne peut pas être occupé sauf autorisation unilatérale, précaire et révocable.

Il ne peut pas faire l’objet d’un bail commercial (article L. 2122-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques).

Aucun droit à la « propriété commerciale » ni donc au renouvellement ne peut résulter de l’occupation du domaine public (Cass. Civ. 3ème, 15 juin 1977, n°76-70.305).

En résumé, le choix de la bonne solution contractuelle pour un pop-up store ou une boutique éphémère est souvent délicat. 

Il dépendra de vos besoins, et impératifs. 

N’hésitez pas à nous les exprimer.