De l’intérêt de notifier un mémoire avant d’assigner devant le juge des loyers commerciaux ?

En principe, la cession de droit au bail est interdite. Elle n’est possible que sous réserve de l’obtention préalable de l’agrément du bailleur. 

A l’inverse, en matière de fonds de commerce, le principe est celui de la liberté. L’article L 145-16 du Code de commerce dispose en effet que le bailleur ne peut pas interdire la cession du fonds de commerce.

Pour répondre à la question de l’éventuelle opposition du bailleur à la cession du bail commercial, il convient de distinguer deux hypothèses : la cession isolée du droit au bail (1) et celle du fonds de commerce (2). 

I. Cession isolée du bail commercial : 

S’agissant des cessions isolées du bail commercial, l’article 1717 du Code civil dispose : 

« Le preneur a le droit de sous-louer, et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. 

Elle peut être interdite pour le tout ou partie. 

Cette clause est toujours de rigueur. » 

L’article 1717 du Code civil prévoit que le bail commercial est librement cessible sauf clause contraire.  

Ainsi, la cession isolée du bail commercial peut toujours être interdite par le bail.  

Le juge n'a aucun pouvoir sur le contrat qui contient une prohibition pure et simple de céder le bail de manière isolée. 

II- Cession du fonds de commerce : 

En matière de fonds de commerce, le principe est celui de la liberté. 

Conformément aux dispositions de l’article L 145-16 du Code de commerce, la cession du fonds de commerce ne peut pas être interdite par un bailleur. 

Cependant, le bailleur, même s’il n'a pas le droit de s'opposer à une cession de fonds de commerce, dispose de divers moyens pour se prémunir contre un cessionnaire insolvable. 

Des clauses restrictives figurant dans le bail commercial peuvent permettre au bailleur de contrôler la cession du fonds de commerce. Ces clauses sont présentes ci-après : 

La clause d’agrément dans le bail commercial : 

La Cour de cassation valide les clauses nécessitant l'approbation du bailleur pour la cession d'un fonds de commerce (Cass. com., 28 févr. 1956 - Cass. com., 14 janv. 1958 : - Cass. com., 16 févr. 1959).  

La jurisprudence estime que ces clauses ont pour but de permettre au bailleur de vérifier l'honorabilité, la solvabilité ou les compétences du cessionnaire (Cass. 3e civ., 14 févr. 1982). 

Ces clauses permettent au bailleur de refuser la cession du fonds de commerce sous réserve que le refus soit justifié par un motif légitime, sous peine de rendre la clause illicite (Cass. 3e civ., 9 mai 2019). 

Ainsi, si le cessionnaire ne remplit pas les critères définis dans le bail (par exemple : le versement d'un dépôt de garantie ou l’établissement d’une garantie bancaire), le bailleur pourrait s’opposer légitimement à la cession du fonds de commerce.  

Le Juge contrôle les motifs de refus invoqués par le bailleur pour bloquer une opération de cession d’un fonds de commerce. 

Les formalités de cession du fonds de commerce prévues dans le bail commercial : 

En général, le bail commercial prévoir différentes formalités, à savoir la rédaction du bail en la forme authentique ou l’intervention du bailleur à la conclusion du bail.  

En cas de non-respect de l’une de ces formalités, le bailleur pourra s’opposer à la cession du fonds de commerce. 

Le droit de préférence : 

Le bail commercial peut comporter une clause autorisant le bailleur à exercer un droit de préemption en cas de cession du contrat de bail ou du fonds de commerce.  

La jurisprudence valide une telle clause qui ne prive pas le locataire de son droit de céder son bail commercial. Cette clause permet en effet au locataire de céder aux conditions qu'il a acceptées.  

Cette clause organise une priorité au bénéfice du bailleur. 

Si le bailleur accepte l’offre de cession, le cédant sera tenu de lui vendre son fonds. 

La clause de solidarité dans le bail commercial : 

Pour freiner les opérations de cession, les rédacteurs pro-bailleurs insèrent dans les baux commerciaux des clauses de solidarité entre le cédant et le cessionnaire, également appelée "clauses de garantie solidaires". 

En cas de cession, le cédant restera tenu des obligations du cessionnaire au titre des loyers et charges.  

L’article L.145-16-2 du code de commerce limite la durée de la garantie dont est tenue le cédant à trois années. 

Il n’est pas possible de déroger à cette durée de trois années. Toute clause contraire serait réputée non écrite.