lundi 8 février 2016

Vente du droit au bail ou vente de fonds de commerce ?

La qualification de la vente a une importance de taille car chacun de ces deux types de ventes revêt un régime juridique et des conséquences propres.

Notamment, 

- Si la cession du seul droit au bail nécessite le plus souvent l’autorisation préalable du bailleur, au contraire, le bailleur ne peut interdire à son locataire de céder son fonds de commerce, incluant le dit droit au bail (article L. 145-16, alinéa 1er du Code de commerce). Ainsi, si le vendeur a des relations difficiles avec son bailleur, il sera éventuellement tenté de préférer la vente du fonds plutôt que celle du seul droit au bail pour pouvoir se dispenser de l’accord du bailleur.

- A contrario, le vendeur du fonds peut être tenté de qualifier l’opération de cession du droit au bail pour contourner les contraintes légales liées à la cession des fonds de commerce (publicité de la vente du fonds au BODACC, séquestre du prix de cession pendant le délai d’opposition des créanciers, transfert de contrats de travail qui n’intéressent pas nécessairement l'acquéreur, etc).

Mais la qualification de la cession convenue par les parties n'est pas définitive : encore faut-il qu’elle corresponde à la réalité juridique de l’opération. 

A défaut, toute personne qui y a intérêt peut saisir le juge pour demander la requalification de l’opération. En pratique, les personnes qui y ont intérêt sont le bailleur (lorsque l’opération a été qualifiée indûment de cession de fonds pour se dispenser de son agrément), les salariés (lorsque les contrats de travail en cours n’ont pas été transférés alors qu’ils s’agissait en fait d’une cession de fonds et non pas seulement d’une cession isolée du droit au bail) ou encore les créanciers (qui auraient été indûment privés de la publicité de la cession du fonds pour faire valoir leurs droits)

Or la distinction n’est pas toujours évidente car la cession du droit au bail peut s’accompagner de celle d’autres éléments du fonds (par exemple le matériel) sans pour autant constituer une vente de fonds de commerce.

Le principal élément de distinction résidera dans le transfert ou non de la clientèle, que celle-ci soit mentionnée expressément ou non dans l’acte de cession.

Exemples où la qualification de vente de fonds de commerce a été retenue:

Il importe peu que le stock n’ait pas été vendu, la vente d’un fonds ne s’accompagnant pas nécessairement de la reprise du stock par l’acheteur (CA Paris, ch. 5-3, 8 juin 2011, n°09-22611, SARL JPL Café Coton / SCI 51 Wilson LF).

De même, l'absence de cession de l'enseigne et du stock ne permettent pas d'en déduire qu'il y a cession déguisée du bail, ces deux éléments n'étant pas essentiels pour caractériser la cession de fonds de commerce (CA Paris, 16e ch. A, 21 janv. 2009 : JurisData n°2009-375406). La jurisprudence considère que le preneur qui exploite une franchise a une clientèle propre lui permettant ainsi de céder son fonds de commerce (CA Paris, 16e ch. A, 12 févr. 2003, n° 2000/11079 : JurisData n°2003-207664). 

Exemples où la qualification de vente de droit au bail a été retenue:

La cession du prétendu fonds de commerce constitue en réalité une cession du seul droit au bail dès lors que n'ont été cédés ni les éléments corporels tels que le matériel, le mobilier et les stocks, ni la clientèle puisque le cédant s'est réservé l'usage du nom commercial et de l'enseigne qu'il exploite à proximité. 

Dès lors que les circonstances n'établissent pas la survivance d'une clientèle dont bénéficierait le cessionnaire, la Cour d’appel de Paris en a déduit que la cession du droit au bail au mépris de toute demande d’agrément du bailleur, justifie la résiliation du bail aux torts du locataire (CA Paris, 16e ch. B, 23 juin 1994 : JurisData n° 1994-022821. – CA Paris, 16e ch. A, 9 juin 1987 : D. 1987, inf. rap. p. 163 ; RTD com. 1987, p. 45, obs. J. Derruppé). 

De même, la jurisprudence a pu considérer qu’il y a cession de bail et non cession de fonds de commerce lorsque : 

La cession du droit de bail est accompagnée de la vente de certains éléments du fonds mais sans les éléments incorporels (Cass. com., 15 janv. 1962 : D. 1962, somm. p. 94 ; Rev. loyers 1963, p. 130) ; 

Le cédant avait cessé son exploitation bien avant la cession et que sa clientèle avait de ce fait disparu, même si le cessionnaire reprend la même activité (Cass. 3e civ., 19 mars 1974 : AJPI 1975, p. 10, note Lehmann. – Cass. com., 6 déc. 1982 : Bull. civ. 1982, IV, n° 396 ; JCP G 1984, II, 20158, note Cohen. – Cass. 3e civ., 9 nov. 1983 : Loyers et copr. 1984, comm. 109. – Cass. 3e civ., 28 févr. 1990 : Loyers et copr. 1990, comm. 397 ; Gaz. Pal. 1990, 2, note J.-D. Barbier ; JCP E 1990, II, 15923, n° 30-3. – Cass. 3e civ., 21 nov. 1990 : Rev. loyers 1991, p. 189) ; 

L'activité du cessionnaire est totalement différente de celle du cédant, rendant ainsi la cession de clientèle fictive (Cass. com., 12 déc. 1989 : Gaz. Pal. 1990, 2, p. 413, note J.-D. Barbier) ; 

Le cessionnaire du bail exerce une activité distincte de celle du cédant, s'agissant d'un commerce de bouche de nature différente, que la partie de la clientèle attachée à l'emplacement et à l'achalandage ne peut être confondue avec celle résultant de l'activité personnelle du commerçant, que la clientèle cédée apparaît purement symbolique, en l'absence de toute cession de marchandise ou de mobilier, que le personnel a été immédiatement remplacé, que le prix de cession était inférieur à ceux pratiqués dans le quartier et était sans rapport avec le chiffre d'affaires et les bénéfices réalisés par le cédant (CA Paris, 16e ch. B, 22 nov. 2007, n° 07/01893 : JurisData n° 2007-352076 ; Loyers et copr. 2008, comm. 35) ; 


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