mardi 14 février 2017

Master Franchise : Quelles clauses prévoir ?

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Le recours à un schéma de master franchise dans le cadre d’un développement international implique de prévoir des clauses spécifiques.

La Master Franchise est une modalité contractuelle souvent utilisée en matière de développement international. Dans ce schéma, le franchiseur va donner le droit à un tiers, le master franchisé, de développer un réseau de franchisés dans un territoire donné en l’autorisant à conclure des contrats de franchise avec les franchisés qu’il va recruter. Le master franchisé a donc un double rôle : à la fois franchisé et franchiseur.

L’avantage d’un tel schéma est notamment de faire prendre en charge par un tiers le développement du réseau dans un pays donné. Cela réduit les investissements nécessaires pour le franchiseur, qui peut par ailleurs s’appuyer sur quelqu’un connaissant bien le marché local.

Mais quelles sont les clauses spécifiques d’un contrat de master franchise ? S’il est en effet usuel d’utiliser comme base de rédaction le contrat de franchise type de l’enseigne, il convient toutefois de l’adapter. Cette adaptation va avoir pour but de tenir compte de deux aspects : l’organisation des droits et obligations spécifiques au rôle de master d’une part, et le le caractère international de l’opération d’autre part. 

Sur le rôle de master franchisé, nous vous présentons ici les principaux aspects qui nécessitent une attention particulière et l’introduction de clauses adaptées, au-delà de la question de la rémunération due par le master franchisé (droit d’entrée au démarrage et/ou à chaque ouverture, modalité de la redevance etc.). 

Exclusivité et développement du réseau de franchisés

Il s’agit là d’un aspect essentiel du contrat, ces deux questions étant liées : il n’est pas envisageable de confier une exclusivité sur un territoire, lequel peut être vaste, sans exiger en contrepartie des engagements clairs et précis en terme de développement. L’étendue de l’exclusivité doit être adaptée aux capacités du master franchisé et aux spécificités du marché. Il peut s’agir d’un pays, de plusieurs pays ou au contraire simplement d’une région. 

Le plan de développement doit être précisément discuté entre les parties au contrat de master franchise afin qu’il soit accepté par les deux parties et adapté tant aux ambitions du franchiseur qu’aux moyens du master franchisé. Il peut être plus ou moins détaillé. Ainsi par exemple il peut juste prévoir un nombre d’ouverture par an, ou détailler pour chaque année des localisations ou types d’implantation. Dans tous les cas il est important de préciser le nombre total de point de vente devant être en fonctionnement à la fin de chaque période. Il conviendra également de préciser si un pilote doit être exploité préalablement par le master franchisé, avant le développement en franchise, et s’il peut lui-même ouvrir d’autres points de vente ou s’il ne peut recourir qu’à des franchisés. Les moyens que le master franchisé s’engage à mobiliser pour assurer le développement de l’enseigne auront également intérêt à être prévus. 

Enfin, si les plans de développement ne dépassent le plus souvent pas une période de cinq ans, compte tenu des difficultés inhérentes à ce type d’exercice, il est usuel que les contrats de master franchise soient conclus pour des périodes plus longues. Le principe de la discussion d’un nouveau plan au terme du premier peut être prévu. A minima, il conviendra de prévoir que le nombre de points de vente ouverts à l’issue de la période initiale de développement constituera un minimum pour les années suivantes.

Les conséquences d’un non-respect du plan de développement devront être prévues : pénalités, perte de l’exclusivité ou résiliation du contrats de master franchise par exemple. 

La question du développement du site Internet pour le territoire concerné devra également être organisée. Dans quel délai devra-t-il être ouvert ? Qui aura la charge de ce développement ainsi que de l’animation quotidienne de ce site ? Dans ce cadre, il convient de s’assurer que le franchiseur conserve a minima la maitrise des noms de domaine qui utiliseraient ou comporteraient sa marque.

Le rôle du master franchisé dans la distribution des produits devra être confirmé. Agira-t-il comme centrale d’achat ou uniquement comme centrale de référencement auprès de ses franchisés, qui achèteront directement au franchiseur ?

Le contrat devra également organiser les modalités de conclusion des contrats de franchise par le master franchisé. Notamment, il ne pourra pas conclure des contrats de franchise qui n’auraient pas été approuvés. A minima ils devront être conclus sur la base d’un modèle approuvé par le franchiseur. Généralement, le franchiseur remet au master franchisé le modèle de contrat de franchise qu’il utilise dans son pays d’origine, à charge pour le master franchisé de l’adapter au droit local. Toutefois, ces adaptations devront être validées par le franchiseur, pour lui permettre de s’assurer que le master franchisé disposera des outils juridiques lui permettant de maintenir la cohérence de l’image de la marque et d’assurer le respect du savoir-faire. Il peut être prévu par ailleurs que le master franchisé fournira au franchiseur une « legal opinion » d’un conseil local confirmant la pleine validité et efficacité du contrat de franchise, au regard des règles du droit local.

Enfin, les modalités d’animation du réseau pourront devoir être adaptées. Par exemple, même si le master franchisé aura en charge l’animation du réseau qu’il aura développé, la participation du master franchisé et des franchisés à des réunions avec l’ensemble des franchisés, ou certaines d’entre elles, pourra se poser. La possibilité pour le franchiseur de visiter des franchisés ou de participer aux réunions du réseau développé par le master devra également être prévue.

Adaptation du concept, du savoir-faire et des modalités de sa mise à disposition

Le concept tel qu’il est exploité dans le pays d’origine du franchiseur devra sans doute être adapté lorsqu’il sera exploité dans un autre pays. A minima, dès lors qu’il ne s’agit pas d’un pays francophone, des traductions devront être prévues : tant des documents internes à la franchise (ex : manuel opératoire, supports de formation, reporting, logiciel) que des supports de communication qui seront diffusés aux clients (ex : catalogues, flyers, site internet, publicités). Il convient donc de prévoir qui prendra en charge ces traductions et leurs coûts. Si elles ne sont pas réalisées par le Franchiseur, il conviendra tout de même qu’il puisse les valider avant leur utilisation.

Au-delà des questions de traduction, le concept, comme le savoir-faire peuvent devoir être adaptés au marché local. Les habitudes des consommateurs, l’économie du pays, l’offre concurrente existante, la règlementation ou encore la culture locale peuvent nécessiter des adaptations. Celles-ci peuvent porter sur des codes couleurs, sur des slogans, sur le positionnement de l’enseigne, le conditionnement des produits ou encore sur certains aspects spécifiques du savoir-faire (ex : composition de l’assortiment type, modalité de présentation des produits en magasins). 

Le contrat de master franchise devra donc organiser les modalités de cette adaptation. Une période de test préalable peut ainsi être prévue, comme il peut être organisé des points réguliers au cours du contrat. Il est important que le master franchisé joue un rôle actif dans ce cadre : c’est en particulier pour sa connaissance du marché qu’il aura été choisi. Toutefois, aucune adaptation ne saurait être mise en œuvre sans avoir été validée par le franchiseur, qui doit garder seul la maitrise de son concept et de son savoir-faire et de leurs évolutions. 

Les modalités de formation devront être adaptées : le master franchisé doit-il n’être formé que sur le savoir-faire ou doit-il être formé également sur son rôle de franchiseur ? Ensuite, comment sera organisée la formation des franchisés ? Une formation systématique des franchisés par le franchiseur est rarement envisageable compte tenu des questions de langue, de distance et et de coût. Si la formation est assurée par le master franchisé, il convient qu’il suive les plans de formation communiqués et que le franchiseur puisse le cas échéant s’assurer de la manière dont elle sera délivrée. 

Protection de la marque

Le franchiseur aura bien évidemment pris soin, avant de conclure un contrat de master franchise, de s’assurer que sa marque est bien enregistrée pour les territoires objets du contrat. Le contrat devra par contre préciser qui aura la charge d’assurer la défense de la marque sur le territoire concerné, par exemple contre un tiers qui commettrait des actes de contrefaçon. Si le franchiseur souhaite se réserver ces actions, il devra être informé des comportements contrefacteur et aura alors la charge d’engager des procédures devant des tribunaux et dans des systèmes juridiques qu’il ne maitrise sans doute pas. Il peut être préférable de confier ce rôle au master franchisé, qui est sur place et plus familier de la procédure locale. Il pourra toutefois être utile de prévoir qu’il se concerte avec le franchiseur avant d’engager des actions et que le franchiseur soit informé des procédures, voire puisse à nouveau reprendre l’initiative procédurale en cas de carence du master franchisé. 

Durée et cessation du contrat

Les contrats de master franchise sont généralement plus longs que des contrats de franchise directe. Ils doivent en effet conférer des droits au master pour une durée lui permettant, le cas échéant après avoir expérimenté et adapté le savoir-faire au sein d’un établissement pilote, de développer un réseau de franchisé et de disposer de droits sur la marque et le savoir-faire pour une durée couvrant au moins celle des premiers contrats de franchise qu’il signera. 

Les conséquences de la cessation des effets du contrat constituent un enjeu crucial : qu’advient-il des contrats de franchises conclus par le master au terme du contrat ? Le franchiseur souhaitera que le réseau développé reste sous son enseigne. Le master franchisé pour sa part ne sera plus en mesure de mettre à disposition la marque et le savoir-faire objets des contrats qu’il aura conclu. Sa responsabilité pourrait ainsi être engagée par les franchisés. Les deux parties auront donc intérêt à prévoir les modalités de transfert des contrats de franchise conclus au profit du franchiseur, ou de toute personne qu’il désignera, lui permettant ainsi de faire reprendre le réseau par un nouveau master franchisé le cas échéant. 

Le contrat de master franchise devra dès le départ organiser les modalités de cette reprise et les franchisés devront l’avoir spécifiquement autorisée dans les contrats qu’ils auront signé. Il conviendra également de ne pas oublier de traiter la question des établissements exploités directement pas le master franchisé, lesquels pourront en effet constituer les « flagships » de la marque dans le pays. S’ils sont exploités directement par le master, et non pas par le biais de filiales dédiées, ils ne feront pas l’objet de contrats de franchise et il sera nécessaire d’organiser des promesses de cession de ces établissements, en fonction des mécanismes juridiques existants localement. 

Une alternative est que le master franchisé créé une société dédiée au développement du réseau du franchiseur et de conclure une promesse de vente des parts au profit du franchiseur au terme du contrat de master franchise. Le risque est alors de devoir racheter une société fortement endettée si l’on souhaite conserver le réseau.

Sur les aspects internationaux, plusieurs aspects spécifiques devront être abordés.

Evidemment, la question du droit applicable et des juridictions compétentes, ou du recours à l’arbitrage devra être tranchée. Quand bien même le droit applicable serait le droit français, il est toujours indispensable de s’assurer que le contrat ne comporterait pas de stipulations qui pourraient être contraire à l’ordre public du territoire dans lequel le contrat sera exécuté. Ceci afin de s’assurer d’une part de la possibilité de faire exécuter le contrat le cas échéant, mais aussi plus généralement de vérifier qu’il ne comporte pas de stipulations dont la mise en œuvre serait impossible localement ou pourrait donner lieu à des sanctions de la part d’autorités locales contre l’une ou l’autre des parties. Cela peut porter par exemple sur des exigences spécifiques en matière d’information précontractuelle (ex : Belgique) ou sur des aspects qui ne sont pas spécifiques à la franchise, tels que le droit de la concurrence, la règlementation des changes, les règles sur les données personnelles ou une règlementation sectorielle spécifique au secteur d’activité concerné.

Dès lors que l’exécution du contrat de master franchise induira des flux transfrontaliers, le contrat doit comporter des clauses adaptées. Ainsi pour les ventes de marchandises pouvant être induites entre le franchiseur et le master franchisé ou les franchisés. Si des conditions générales de vente devront être prévues, le contrat de master pourra comporter des dispositions minimales. En particulier il devra prévoir qui sera en charge des formalités douanières, voire prévoir un incoterm applicable à défaut d’autre accord spécifique des parties. Si des autorisations de mise sur le marché ou d’importation sont requises, qui sera en charge de les obtenir ?

Il sera fondamental de s’assurer, en particulier pour des contrats de master franchise conclus hors de l’Union Européenne, de la réglementation des changes applicables et d’adapter le cas échéant le contrat en conséquence. Certaines formalités peuvent ainsi être requises pour permettre le paiement des sommes dues en application du contrat, voire dans certains cas, des autorisations pourront devoir être demandées préalablement à tout transfert. Le contrat peut ainsi devoir être adaptée et la responsabilité de l’accomplissement des formalités clairement précisée. Pour les pays hors zone euro, la monnaie applicable et les questions de risque de change devront être anticipées. Il sera utile également de prévoir des garanties de paiement adaptées pur limiter les risques de recouvrement à l’étranger.

La fiscalité applicable devra être anticipée. Ainsi notamment, une retenue à la source sera-t-elle applicable aux redevances payées ? Existe-t-il une convention visant à éviter les doubles impositions entre les deux pays ? Si oui, quelles sont les modalités pour éviter ou limiter une double imposition. Le cas échéant une clause de revenu net, autrement appelée clause de « gross up » pourra être insérée. 

La circulation des données personnelles au sein du réseau devra être analysée. En fonction de la nature des données collectées, des modalités de leur traitement et des pays dans lesquels elles seront transférées, des formalités particulières pourraient trouver à s’appliquer, tant en France que dans le pays du co-contractant. Il est indispensable que celles-ci soient anticipées, compte tenu des sanctions pouvant s’appliquer.

Un contrat de master franchise comporte donc, au-delà du contrat de franchise type qui en constitue généralement la base, un certain nombre de stipulations spécifiques, lesquelles doivent être adaptées au schéma mis en place, aux parties en présence et aux pays concernés par l’opération.

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